Processo SEI nº: 04034-00002666/2024-41

RELATÓRIO

Os Autos versam sobre peticionamento promovido por pessoa jurídica de direito privado, através do qual o Consulente esclarece prestar "serviço de radiodifusão gratuita de sons", tendo o registro de atividade econômica, no âmbito da Secretaria de Estado de Economia do Distrito Federal, de "atividades de rádio" (data da consulta em 12.06.2024).

O Consulente relata "A SEFAZ-DF passou a obrigá-la à emissão de nota fiscal de serviço, uma vez que a radiodifusão sonora de recepção livre e gratuita está prevista na exceção insculpida no item 17.25 da Lista de serviços anexa à LEI COMPLEMENTAR Nº 937 , DE 22 DE DEZEMBRO DE 2017. Ademais a portaria 416 de 07 de dezembro 2023 SINJDF que estabeleceu os procedimentos para emissão da Nota Fiscal de Serviços Eletrônica. Em seu capítulo CAPÍTULO III, afirma que o modelo da nota para veículos de divulgação, na qual a consulente considera ser pois apenas faz a veiculação dos materiais via radiodifusão, é do modelo 21".

Diante da situação relatada, questionou:

Diante dessa situação fática, indaga se sua atividade deve levar à emissão de Nota Fiscal de Comunicação (Modelo 21)? Ou de Nota Fiscal de Serviço pelo ISSNET? Em caso positivo, de ser Nota de comunicação requerer inscrição no cadastro fiscal do Distrito Federal como contribuinte do ICMS?

Os Autos foram enviados à Coordenação de Atendimento ao Contribuinte (COATE), a fim de se promover o preparo/saneamento processual, com esteio nos arts. 74 e 75 do Decreto distrital nº 33.269/2011 (Documento SEI nº 133449803), e, em seguida, retornaram a essa Gerência, com a informação de que, "em consulta ao sistema AFE/SIGEST", a Consulente "não se encontra sob ação fiscal." (Documento SEI nº 134013975).

DA ANÁLISE

Ab initio, registre-se o fato de a Autoridade Fiscal promover a análise da matéria consultada plenamente vinculada à legislação tributária.

A faculdade de se formular consulta é um direito subjetivo do sujeito passivo em caso de dúvida, clara e objetiva, sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária do Distrito Federal a determinada situação de fato, relacionada a tributo do qual seja contribuinte inscrito no Cadastro Fiscal do Distrito Federal, ou pelo qual seja responsável.

Entenda-se Dúvida (substantivo feminino) a ausência de convicção diante de duas ou mais opiniões ou possibilidades. Ex.: tinha dúvida entre a aplicação da legislação A ou da legislação B a uma determinada situação de fato.

A Dúvida é concêntrica ao Não Saber, porém com este não se confunde, haja vista ser genérico a certo tema, ultrapassando a fronteira jurídica da ausência de convicção diante de duas ou mais opiniões ou possibilidades.

No âmbito da consulta tributária, o quesito deve especificar a dúvida, ou seja, a ausência de convicção sobre duas ou mais interpretações e/ou aplicações da legislação tributária do Distrito Federal a determinada situação de fato.

Na ausência de descrição clara e objetiva da dúvida, a Consulta será inadmissível quanto ao quesito em análise.

Noutra toada, se a situação apresentada já estiver regulamentada, definida ou declarada em disposição literal de legislação, bem como disciplinada em ato normativo, inclusive em Solução de Consulta, ou orientação publicados antes de sua apresentação, a Consulta será ineficaz.

A faculdade de formular Consulta se estende aos órgãos da Administração Pública e às entidades representativas das categorias econômicas ou profissionais, relativamente às atividades desenvolvidas por seus representados.

Uma vez exercida essa faculdade, o pronunciamento da Autoridade Fiscal poderá se operar em três sentidos, quais sejam: Inadmissibilidade da Consulta, Ineficácia de Consulta e Consulta Eficaz (arts. 76 a 80 do Decreto distrital nº 33.269/2011).

O instituto da consulta administrativa tributária se materializa por meio de um procedimento tributário de caráter preventivo, envolvendo determinado fato de duvidoso enquadramento tributário, que possa gerar insegurança jurídica em relação à situação fática, com força vinculante para a Administração, acaso seja favorável ao contribuinte, guardando força normativa até que outro ato a modifique ou revogue. Todavia, não é vinculativa para o sujeito passivo, uma vez que este poderá provocar o Judiciário para se pronunciar, com espeque no inciso XXXV do art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988).

Por outro lado, avulta importância registrar a Consulta não ser o instrumento adequado para se questionar o lançamento tributário ou seu início por meio de uma ação fiscal, haja vista o instrumento adequado ser a Impugnação e/ou o Recurso.

Feita esta introdução, passemos ao caso versado nos Autos. Conforme já mencionado, os Autos tratam de "serviço de radiodifusão gratuita de sons" e se o Consulente deve se submeter à emissão de Nota Fiscal de Comunicação (Modelo 21), à Nota Fiscal de Serviço pelo ISSNET, ou a outro modelo.

No entanto, o Consulente não especifica em relação ao qual serviço deve emitir a documentação fiscal, se em relação aos serviços de publicidade ou em relação a outras atividades secundárias condizentes com a atividade de rádio.

Avulta importância registrar o fato de os serviços de radiodifusão gratuita de sons, como as transmissões de rádio que não cobram pelo conteúdo, normalmente não estão sujeitos ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), uma vez que não há prestação de serviços remunerados diretamente. No entanto, essas emissoras podem estar sujeitas a outros tipos de tributos, dependendo das suas atividades secundárias e da estrutura organizacional.

No Brasil, é importante observar que as emissoras de radiodifusão podem estar sujeitas a outros tributos, como o Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), entre outros, caso realizem atividades econômicas, bem como podem estar obrigadas a pagar taxas anuais de fiscalização de funcionamento e outras contribuições setoriais específicas, dependendo da regulamentação aplicável ao setor de radiodifusão.

Já acerca dos serviços de comunicação, é fato a incidência do ICMS, por expressa disposição constante no inciso II do art. 155 da CRFB/1988, bem como do inciso III do art. 2º da Lei Complementar nº 87/1996

.

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(.....)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

Art. 2º O imposto incide sobre:

(.....)

III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

Releva ainda salientar a atividade de radiodifusão sonora e de sons e imagens gozar de imunidade tributária do ICMS, conforme dispõe a alínea d do inciso X do § 2º do art. 155 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(.....)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

X - não incidirá:

(.....)

d) nas prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita; (grifos nossos)

Como já mencionado, no caso dos Autos, a atividade descrita pelo Consulente - a qual iremos nos restringir nessa resposta - é de "serviço de radiodifusão gratuita de sons".

Avulta importância registrar não estarmos tratando do serviço de comunicação como atividade final, pois, conforme já visto, tal atividade é pertinente à incidência do ICMS, por expressa disposição constitucional.

A Lei Complementar nº 937 , de 22 de dezembro de 2017, do Distrito Federal, altera a legislação distrital relativa ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN). Esta Lei estabelece, entre outros pontos, o imposto ser devido no local do estabelecimento do prestador dos serviços, salvo algumas exceções específicas. A Lei também define a alíquota mínima do ISSQN e regula a distribuição do imposto para diversos tipos de serviços conforme a lista a ela anexa.

O Consulente aponta o item 17.25 da Lista de serviços anexa à referida Lei Complementar, deixando implícito o serviço estar relacionado à "inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, em qualquer meio", mas não o faz de forma expressa e clara.

Quanto à Portaria nº 416 de 7 de dezembro de 2023, esta estabelece os procedimentos para a emissão da Nota Fiscal de Serviços Eletrônica (NFS-e) no Distrito Federal. Essa portaria detalha o processo de emissão, autenticação e registro das NFS-e, visando padronizar e facilitar a fiscalização tributária e a conformidade dos prestadores de serviços com as obrigações fiscais.

Segundo a mencionada Portaria (alterada pela Portaria nº 342, de 14 de maio de 2024), para a emissão de notas fiscais de serviços relacionados a serviços de propaganda e publicidade descritos no subitem 17.06 da lista de serviços do Anexo I ao Decreto distrital nº 25.508 de 2005, os prestadores de serviços devem utilizar a Nota Fiscal de Serviços Eletrônica (NFSe), conforme regulamentado pela Secretaria de Fazenda do Distrito Federal. A NFS-e é obrigatória para todas as operações de prestação de serviços.

Art. 1º Esta Portaria estabelece os procedimentos a serem adotados na emissão da Nota Fiscal de Serviços Eletrônica - NFS-e e na retenção do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS, relativamente à prestação de serviços de propaganda e publicidade que envolvam:

I - agências de propaganda e publicidade;

II - veículos de divulgação;

III - produtoras; e

IV - clientes anunciantes.

(.....)

§ 2º Os serviços de propaganda e publicidade são aqueles descritos no subitem 17.06 da lista de serviços do Anexo I ao Decreto nº 25.508, de 2005.

(.....)

DECRETO Nº 25.508 , DE 19 DE JANEIRO DE 2005

(.....)

17.06 - Propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários.

O sistema ISSNET é utilizado para a emissão e controle dessas notas fiscais. Os prestadores devem se credenciar no portal da Secretaria de Economia do Distrito Federal e utilizar o certificado digital para a assinatura e transmissão dos documentos fiscais.

Portanto, para atividades de publicidade e propaganda relacionadas à radiodifusão gratuita de sons, o procedimento correto é emitir a NFS-e através do sistema ISSNET.

Tendo-se em vista o fato de o Consulente ter afirmado já haver orientação da Secretaria de Estado de Economia do Distrito Federal no sentido de obrigá-lo à emissão de nota fiscal de serviço, este setor consultivo não se destina a servir como instância impugnativa ou recursal contra discordância de decisões administrativas de outras unidades desta Secretaria, nem recursal contra suas próprias decisões caso o recurso administrativo não se ajuste às regras contidas no caput do artigo 79, combinado com seu parágrafo único, do Decreto distrital nº 33.269/2011.

Além do mais, a emissão de orientações procedimentais ou genéricas refoge às competências regimentais desse órgão, uma vez que tais tarefas estão concretamente atribuídas a outras Unidades, integrantes desta Subsecretaria de Receita. Caberá ao Consulente abrir um procedimento junto ao próprio setor que promoveu a orientação original.

CONCLUSÃO

Em razão de todo o exposto, com espeque no inciso I do art. 5º da Lei ordinária distrital nº 4.717/2011, sugiro a inadmissibilidade desta formulação de Consulta, por estar em dissonância com os termos do Decreto distrital nº 33.269/2011, não devendo ser aplicado o disposto no caput dos arts. 79, 80 e 82 do mesmo Diploma Normativo.

À consideração superior.

Brasília/DF, 18 de junho de 2024.

ZENÓBIO FARIAS BRAGA SOBRINHO

Auditor-Fiscal da Receita do Distrito Federal Matrícula 109.123-9

De acordo.

Encaminhamos à análise desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 19 de junho de 2024.

RODRIGO AUGUSTO BATALHA ALVES

Gerência de Esclarecimento de Normas

Gerente, Substituto

Aprovo o Parecer supra e assim decido, declarando a inadmissibilidade da presente Consulta, nos termos do que dispõe a alínea "b" do inciso VI do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 129, de 30 de junho de 2022 (Diário Oficial do Distrito Federal de 5 de julho de 2022, página 4).

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto distrital nº 35.565, de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 25 de junho de 2024.

DAVILINE BRAVIN SILVA

Coordenação de Tributação

Coordenadora