EXPOSIÇÃO:

A Consulente apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal informada no cadastro estadual a de lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares (CNAE 5611-2/03).

Informa que tem por objeto o fornecimento de refeições e produtos alimentícios em geral em restaurantes e lanchonetes, conforme cardápio próprio.

Esclarece que todos os seus estabelecimentos são optantes pelo crédito presumido previsto no inciso XXXIX c/c § 10, ambos do art. 75 do RICMS/2002, que estabelece uma tributação diferenciada de modo que a carga tributária resulte em 3% no fornecimento de refeições e em 4% nas demais operações.

Salienta que para a consecução de seu objeto social, adquire diversos insumos, destinados ao preparo de suas refeições, que se sujeitam à substituição tributária (ST).

Ressalta que não revende os produtos que adquire (insumos), mas os transforma em produtos diversos que, por sua vez, têm as suas saídas tributadas.

Destaca que, nos termos do art. 111 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, a substituição tributária aplica-se, inclusive, quando as mercadorias são destinadas a restaurantes e similares para a utilização no preparo de refeições. Por conseguinte, vem sendo imposta uma carga tributária múltipla, na maior parte de suas operações.

Alega que, diante das distorções causadas pela ST em relação às mercadorias que adquire, as quais, nos termos da legislação mineira, devem ser submetidas à ST ainda que não revendidas, pretende confirmar se o disposto no § 8º do art. 66 do RICMS/2002 lhe é aplicável, eis que as operações sujeitas à substituição tributária não são alcançadas pelo crédito presumido.

Esclarece que a presente consulta se justifica pela ausência de disposição legal expressa sobre a aplicação do § 8º do art. 66 do RICMS/2002 aos estabelecimentos optantes pelo crédito presumido previsto no inciso XXXIX do art. 75 do referido RICMS, considerando que a opção por este regime de tributação veda o aproveitamento de créditos pela Consulente.

Transcreve alguns excertos da legislação que disciplina o regime de substituição tributária em Minas Gerais.

Após analisar a legislação mineira, conclui que, na qualidade de estabelecimento comercial varejista que explora a atividade de lanchonete, deve adquirir mercadorias sujeitas à substituição tributária, listadas na Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002, com o ICMS/ST já retido ou deve recolhê-lo na entrada da mercadoria em território mineiro, quando recebê-la sem a referida retenção (arts. 12 a 15 da Parte 1 do Anexo XV).

Observa que a legislação mineira admite a possibilidade de ressarcimento do ICMS/ST quando o fato gerador presumido não se concretizar.

Adverte que o regulamento mineiro previu, em seu art. 18 da Parte 1 do Anexo XV, que a substituição tributária não se aplica às operações que destinem mercadorias a estabelecimento industrial para emprego em processo de industrialização como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem, desde que este estabelecimento não comercialize a mesma mercadoria.

Discorre sobre a não aplicação da substituição tributária às operações que destinem mercadorias a estabelecimento industrial para emprego em processo de industrialização como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem, desde que o referido estabelecimento não comercialize a mesma mercadoria.

Entende que a atividade de restaurantes e lanchonetes é de transformação, tal como a das indústrias.

Apregoa que a regra prevista no art. 111 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, a qual estabelece que a substituição tributária se aplica aos casos em que produtos alimentícios são destinados a restaurantes e similares para o preparo de refeições, resulta numa carga múltipla para esses contribuintes, pois os mesmos são onerados pela ST e também pelo ICMS próprio nas vendas dos produtos elaborados a partir da transformação dos insumos.

 Reafirma que todos os seus estabelecimentos são optantes do crédito presumido previsto no inciso XXXIX c/c § 10, ambos do art. 75 do RICMS/2002, de modo que a carga tributária resulte em 3% no fornecimento ou na saída de refeições e 4% relativamente às demais operações.

Realça que, conforme previsto no mencionado § 10, lhe é vedado o aproveitamento de quaisquer outros créditos e o benefício em questão não alcança as operações sujeitas ao regime de substituição tributária.

Transcreve o § 8º do art. 66 do RICMS/2002 e enfatiza que ele estabelece que o contribuinte que receber mercadoria com o ICMS retido por substituição tributária ou que tiver recolhido referido imposto em virtude de entrada de mercadoria em território mineiro ou em seu estabelecimento e não a destiná-la a comercialização, poderá apropriar-se do crédito correspondente ao valor do imposto que incidiu nas operações com a referida mercadoria.

Argumenta que, como é de conhecimento geral, os restaurantes, lanchonetes e similares fornecem refeições aos seus clientes, sendo que essas refeições não são adquiridas prontas, mas, sim, preparadas por eles, em seus respectivos estabelecimentos.

Releva que o preparo de refeições exige um número grande de ingredientes, os quais, reunidos e submetidos a processos físico-químicos, resultam no produto final que será servido ao cliente.

Conclui que os restaurantes, lanchonetes e similares não são revendedores dos produtos que adquirem.

Assevera que numa cadeia comercial pura de venda e/ou revenda de produtos alimentícios podem figurar fabricantes e importadores, distribuidores e atacadistas, além de varejistas como supermercados, mercearias, empórios, etc., sendo que os restaurantes e as lanchonetes jamais pertencerão a esta mesma cadeia comercial, pois eles não são revendedores de gêneros alimentícios prontos, adquiridos de terceiros, mas produtores e fornecedores de refeições que são preparadas a partir de ingredientes diversos.

Afirma que a atividade exercida por restaurantes, lanchonetes e similares é de transformação, pois consiste na reunião de diversos ingredientes que, após serem submetidos a diversas técnicas de cocção, irão resultar na obtenção de um produto final, a refeição, completamente distinto dos insumos inicialmente adquiridos e empregados no processo produtivo.

Aponta que a atividade exercida sobre matérias-primas, tais como sal, açúcar, farinha, temperos, carnes, grãos, legumes, etc. importa na obtenção de espécie nova, exatamente como dispõe o art. 4º do Regulamento do IPI e do RICMS/SP.

Assinala que configura transformação a operação de industrialização que, exercida sobre matéria-prima e/ou produto intermediário, importe na obtenção de espécie nova, sendo, portanto, inquestionável que a atividade exercida sobre matérias-primas adquiridas por restaurantes e lanchonetes para transformá-las em uma refeição guarda a natureza de industrialização, na modalidade de transformação.

Enfatiza que tal qual na venda a indústrias, as mercadorias comercializadas a restaurantes e similares não deveriam sofrer a incidência de ICMS/ST, sob pena de tais contribuintes pagarem o ICMS duas vezes: a primeira embutida no preço dos insumos que adquire sem que os revenda posteriormente e a segunda, ao fornecer refeições e pagar ICMS na venda desta nova e distinta mercadoria.

Frisa que, nos termos do art. 111 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, a aquisição de insumos para a elaboração de refeições por restaurantes e similares se sujeita ao ICMS/ST.

Sublinha que além de submeter-se a uma dupla tributação, o ICMS recolhido antecipadamente sobre os insumos é calculado segundo a alíquota interna aplicável normalmente à comercialização das respectivas mercadorias (18% em regra), enquanto que as mercadorias (refeições) fornecidas pela Consulente são tributadas no percentual de 3%, já que ela é optante pelo crédito presumido previsto no inciso XXXIX do art. 75 do RICMS/2002.

Acentua que o regramento previsto no § 8º do art. 66 do RICMS/2002 é plenamente aplicável à Consulente, ainda que seja ela optante pelo crédito presumido previsto no precitado inciso XXXIX do art. 75, pois a vedação ao aproveitamento de créditos prevista no inciso II do § 10 desse mesmo art. 75 aplica-se somente às operações abarcadas pelo crédito presumido (operações próprias da Consulente), ou seja, não se estende às operações sujeitas à substituição tributária, já que estas últimas não são alcançadas pelo regime em questão.

Grifa que as Consultas de Contribuintes nº 049/2014, 107/2014, 065/2015, 039/2017, 052/2017 e 120/2019 ratificam o seu entendimento no sentido de que o disposto no inciso II do §10 do art. 75 do RICMS/2002 não é impeditivo ao aproveitamento do crédito previsto no § 8º do art. 66 desse mesmo regulamento.

Com dúvida sobre a aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - Considerando que as operações sujeitas à substituição tributária não são alcançadas pelo crédito presumido previsto no inciso XXXIX do art. 75 do RICMS/2002 e que a vedação ao aproveitamento de créditos, prevista no inciso II do § 10 do referido art. 75, se refere ao ICMS da operação própria da Consulente, não alcançando as operações sujeitas ao ICMS/ST, poderão os seus estabelecimentos (matriz e filiais) se apropriar de créditos do ICMS/ST relativo aos insumos utilizados na preparação das refeições, com base no § 8º do art. 66 do RICMS/2002, sempre que os tenham adquirido de contribuinte substituto tributário ou nos casos em que tenha recolhido o referido imposto em virtude da entrada da mercadoria em território mineiro ou no momento da entrada da mercadoria no estabelecimento?

2 - Caso tenha adquirido tais produtos de contribuinte substituído, poderão os estabelecimentos da Consulente (matriz e filiais) apropriar-se do valor do reembolso de substituição tributária de que trata o § 1º do art. 37 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, desde que este tenha sido devidamente informado no documento fiscal que acobertar a operação, nos termos da alínea “a” do inciso II do referido art. 37?

RESPOSTA:

1 - Sim. Como se sabe, a substituição tributária consiste em técnica por meio da qual se promove a tributação, antecipadamente, com base na presunção da ocorrência de subsequentes saídas da mercadoria, o que de fato não ocorrerá com as mercadorias adquiridas para serem efetivamente empregadas na preparação de refeições.

Assim, a Consulente poderá apropriar, sob a forma de crédito, o ICMS/ST relativo às operações com os produtos utilizados na preparação das refeições que fornece, com base no § 8º do art. 66 do RICMS/2002, caso os tenha adquirido de contribuinte substituto tributário ou recolhido o imposto sob o referido título em virtude da entrada da mercadoria em território mineiro ou no momento da entrada da mercadoria em seu estabelecimento. Nesse sentido, vide a Consulta de Contribuinte nº 120/2019.

Cumpre esclarecer que a vedação prevista no inciso II do § 10 do art. 75 do RICMS/2002 se refere ao ICMS operação própria do remetente. Nesse sentido, vide a Consulta de Contribuinte nº 052/2017.

Portanto, é permitido o aproveitamento do crédito referente ao ICMS/ST, mediante lançamento em sua escrita fiscal, nos termos do § 8º do art. 66 do RICMS/2002, ainda que a Consulente seja optante pelo crédito presumido previsto no inciso XXXIX do art. 75 do RICMS/2002.

2 - Sim. Caso a Consulente tenha adquirido de contribuinte substituído os produtos utilizados na preparação das refeições que fornece, poderá apropriar-se do valor do reembolso, de que trata o § 1º do art. 37 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, desde que o documento fiscal que acobertar a operação seja emitido nos termos da alínea “a” do inciso II do mesmo art. 37. Nesse sentido, vide a Consulta de Contribuinte nº 120/2019.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 8 de maio de 2020.

Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação