ICMS - INCIDÊNCIA - BASE DE CÁLCULO - IMPORTAÇÃO - PROGRAMA DE COMPUTADOR NÃO PERSONALIZADO -De acordo com o disposto no inciso I do art. 43 do RICMS/02, na entrada de mercadoria do exterior, a base de cálculo do imposto aplicável corresponde ao valor constante do documento de importação, acrescido dos tributos federais incidentes na operação e demais despesas, inclusive aduaneiras, cobradas ou debitadas ao adquirente no controle e desembaraço da mercadoria, ainda que venham a ser conhecidas somente após o desembaraço.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, que adota o sistema de débito e crédito para apuração do ICMS, é estabelecimento industrial que atua no segmento de tecnologia da informação e na fabricação de microcomputadores pessoais (CNAE 2621-3/00).

Informa que, na consecução de sua atividade, importa licenças de software que são incorporados aos produtos que industrializa (microcomputadores pessoais) por meio de download.

Transcreve o caput e o § 1º do art. 1º da Lei Complementar nº 116/03 e cita o subitem 1.05 - “Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador” da Lista anexa da referida Lei Complementar.

Aduz que, apesar de ocorrer o desembaraço aduaneiro, não há o chamado meio físico ou suporte informático contendo a licença de uso do software importado.

Com dúvida sobre a interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - Está correto o entendimento da Consulente de que não há previsão legal de base de cálculo na importação de licença de software que realiza?

2 - A Consulente está correta em pleitear o desembaraço aduaneiro das licenças de software importado ao abrigo da não incidência do ICMS?

RESPOSTA:

Preliminarmente, cabe esclarecer que tratando-se do chamado “software de prateleira”, que consiste em um sistema pronto e acabado, não personalizado conforme a necessidade ou desejo do encomendante, comercializado em larga escala e de maneira uniforme, como o exposto pela Consulente, a operação será tributada pelo ICMS.

Cumpre salientar que pela Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.945, cujo acórdão foi publicado em 14/03/2011, restou assegurado que a condição de mercadoria do denominado software de prateleira independe de estar disponível em mídia física ou para “download” (comercializado sob a forma de licença ou cessão de uso), assim considerado o termo utilizado para descrever a baixa de arquivos digitais pela internet.

Para o ministro Nelson Jobim, se o fato de o bem ser incorpóreo fosse ressalva à incidência do ICMS, não poderia, da mesma forma, ser cobrado o imposto na aquisição do programa de computador de prateleira, visto que, nesse caso, estar-se-ia adquirindo não um disquete, CD ou DVD, a caixa ou o livreto de manual, mas também, e principalmente, a mercadoria virtual gravada no instrumento de transmissão. Assim, se o argumento é de que o bem incorpóreo não pode ser objeto de incidência do ICMS, a assertiva haveria de valer para o caso de bens incorpóreos vendidos por meio de bens materiais.

Esta Superintendência de Tributação tem entendimento consolidado nesse sentido, conforme pode ser verificado nas Consultas de Contribuintes nº 107/2011, 234/2009, 152/2009, 221/2007 e 037/2005.

Feitos esses esclarecimentos, passa-se à resposta dos questionamentos formulados.

1 e 2 - O entendimento da Consulente não está correto. Conforme esclarecido na preliminar, o “software de prateleira” disponível para download é considerado mercadoria e sua comercialização configura fato gerador do ICMS, nos termos do inciso I do art. 12 da Lei Complementar nº 87/96 c/c inciso VI do art. 2º do RICMS/02.

Nas operações de venda do “software de prateleira”, a base de cálculo do imposto corresponderá a duas vezes o valor de mercado do suporte informático, ainda que não utilizado na operação, conforme disposto na alínea “b” do inciso XV do art. 43 do RICMS/02.

Todavia, a legislação tributária estabelece uma base de cálculo específica para a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, prevista no inciso I do art. 43 do RICMS/02, que deverá ser observada pela Consulente, correspondente ao valor constante do documento de importação, acrescido dos tributos federais incidentes na operação e demais despesas, inclusive aduaneiras, cobradas ou debitadas ao adquirente no controle e desembaraço da mercadoria, ainda que venham a ser conhecidas somente após o desembaraço.

Ressalte-se que a alíquota aplicável na importação será idêntica à estabelecida para as operações internas, ou seja, 18% (dezoito por cento), conforme previsto na alínea ”e” do inciso I c/c inciso I do § 2º, todos do art. 42 do RICMS/02.

Nas vendas interestaduais que realizar, a Consulente deverá observar ainda as disposições da Resolução nº 13 do Senado Federal, no tocante à alíquota a ser aplicada na operação.

Por fim, se da solução dada a presente consulta resultar imposto a pagar, o mesmo poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA/MG, aprovado pelo Decreto nº 44.747/08.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 09 de maio de 2014.

Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

Sara Costa Félix Teixeira
Superintendente de Tributação