Consulta de Contribuinte SEFAZ nº 97 DE 13/09/2002
Norma Estadual - Minas Gerais - Publicado no DOE em 14 set 2002
TRANSFERÊNCIA - BEM DO ATIVO - NÃO-INCIDÊNCIA
TRANSFERÊNCIA - BEM DO ATIVO - NÃO-INCIDÊNCIA - As transferências de bem do ativo permanente ocorrem ao abrigo da não-incidência, nos termos do artigo 5º, inciso XII, Parte Geral do RICMS/96, ressalvadas as hipóteses previstas nas alíneas "a" e "b" do referido inciso.
EXPOSIÇÃO:
A Consulente, sediada no Rio de Janeiro e com filial em Minas Gerais, atuando na prestação de serviços de telecomunicações, com destaque para prestação de Serviços Telefônicos Fixo Comutado, realizado por meio da transmissão de voz e de outros sinais, que se destina à comunicação entre pontos fixos determinados, utilizando processos de telefonia. Nos serviços de telecomunicações incluem-se, além da própria atividade-fim de telecomunicações, as atividades de venda de cartões telefônicos indutivos, instalação, ampliação e manutenção de redes e equipamentos, dentre outros serviços correlatos.
Aduz que no final do ano de 2001, passou por um processo de reestruturação societária, resultando na incorporação de 16 operadoras de telefonia distintas, seguida da mudança da razão social, e que as referidas operadoras passaram a ser filiais de uma matriz localizada no Estado do Rio de Janeiro, denominada Telemar Norte Leste S/A .
Assim, para a consecução de seus objetivos sociais e para a manutenção da qualidade dos seus serviços, se vê obrigada a transferir bens e equipamentos registrados no ativo permanente para outros estabelecimentos seus, dentro ou fora do Estado, bens estes utilizados tanto para a prestação de serviço de telecomunicações propriamente ditos, como no reparo, ampliação e/ou incremento da rede de telefonia, ou até mesmo para melhoria de infra-estrutura administrativa, cumprindo as regras da ANATEL de universalidade e continuidade dos serviços de telecomunicações.
Algumas vezes, essa transferência decorre da necessidade de distribuição de bens adquiridos de forma centralizada pela Matriz e/ou filial, no intuito de obter melhores e mais vantajosas condições nessas aquisições (por ex.: descontos concedidos pelo fornecedor pela quantidade adquirida).
Cita o RICMS/RJ, no qual considera a hipótese como não-incidência do imposto a operação de saída de peça, ferramenta, máquina, veículo, equipamento e outros utensílios, integrantes ao ativo fixo, desde que retornem ao estabelecimento de origem ou a outro do mesmo titular, bem como a Lei Complementar nº 87/96, artigo 12, inciso I, o artigo 6º do Decreto 38.104/96 - RICMS/MG, que trata das isenções do imposto e o artigo 155, § 2º, inciso I da Constituição Federal/88.
Relata que a legislação estadual mineira não prevê esta hipótese ou quando o faz, não prescreve, expressamente, que a não-incidência do ICMS ou isenção também se estende às operações interestaduais.
Ainda, concomitantemente, deve-se evocar, para esta matéria, o conteúdo do Convênio 105/95, que outorga aos Estados e DF autorização para conceder isenção do ICMS incidente nas saídas interestaduais promovidas pela EMBRATEL, de equipamentos de sua propriedade, para prestação dos serviços inerentes as suas finalidades, sendo que foi publicado e ratificado antes da privatização do setor.
Apresenta, ainda, várias decisões do STJ e STF, assim como doutrina de Hugo de Brito Machado e Arnold Wald, sobre a matéria e, por fim, conclui:
1 - As dúvidas referentes à matéria ganharam maior relevância após o término de reestruturação societária;
2 - A transferência física de bens registrados no ativo permanente não se configura como ato de mercancia tipificando o fato gerador do ICMS, frisando que a atividade de compra e venda sequer consta no objeto social da Consulente;
3 - A transferências destes bens e equipamentos não implica na mudança de propriedade, por total impossibilidade jurídica para tanto, uma vez que os bens estão sendo transferidos para o mesmo titular, havendo apenas a mudança de estabelecimento. O mesmo raciocínio jurídico pode-se aplicar para a sistemática do crédito decorrente da aquisição destes bens;
4 - A movimentação destes bens é comum na exploração de serviços desta natureza, ou seja, as saídas dos equipamentos de propriedade da Consulente (registrados em seu ativo fixo) sempre serão destinadas à prestação de serviços de telecomunicações;
5 - Soma-se: a) ausência - em alguns casos - de definição legal expressa e adequada à operação; b) à existência de Convênio concedendo isenção tão-somente à Embratel , empresa concorrente da Consulente na atividade de prestação de serviço de telecomunicações; c) a transferência de bens do ativo permanente para dentro ou fora do Estado, cujo destinatário sempre será outro estabelecimento da mesma empresa (filial e/ou matriz), e cuja finalidade única será sempre a prestação de serviços de telecomunicações.
CONSULTA:
1 - É correto o entendimento acerca da transferência de bens registrados em seu ativo imobilizado como fato não imponível para efeito da ocorrência do fato gerador do ICMS?
2 - Considerando o princípio da isonomia e em face do Convênio 105/95, que concedeu o benefício expresso da isenção para a EMBRATEL antes da privatização, e considerando que a Consulente atualmente presta serviços em várias unidades da Federação, o Convênio 105/95 está em vigor e o benefício é estendido à Consulente?
RESPOSTA:
1 - Sim. As saídas, internas ou interestaduais, de bens integrados ao ativo permanente, assim considerados aqueles imobilizados pelo prazo mínimo de 12 (doze) meses, e após o uso normal a que era destinado, estão amparadas pela não-incidência do ICMS, em conformidade com o disposto no inciso XII, artigo 5º, Parte Geral do RICMS/96, ressalvadas as hipóteses previstas nas alíneas "a" e "b" do citado inciso.
Em resumo, os procedimentos são os seguintes:
a - bens imobilizados adquiridos anteriormente a 01/11/96 e cujas saídas sejam posteriores a esta data:
a.1 - na saída desses bens, nos casos em que não se tenha completado o prazo e 12 (doze) meses de imobilização, haverá incidência do ICMS, nos termos do artigo 2º, inciso VI c/c artigo 5° inciso XII do RICMS/96. Nesta hipótese poderá ser escriturado e abatido o valor do imposto correspondente à aquisição, por ocasião, e na proporção da operações tributadas que forem promovidas pela Consulente;
a.2 - na saída desses bens, nos casos em que se tenha completado o prazo de 12 (doze) meses de imobilização, não haverá incidência do ICMS de acordo com o artigo 5°, inciso XII do RICMS/96. Neste caso, a Consulente não terá direito à apropriação do crédito conforme artigo 70, inciso II do mesmo diploma legal.
b - bens imobilizados adquiridos a partir de 01/11/96 e cuja saídas sejam posteriores a esta data até 31/07/2000:
b.1 - na saída desses bens com menos de 12 (doze) meses de imobilização haverá incidência do ICMS, de acordo com o artigo 2°, inciso VI c/c artigo 5°, inciso XII do RICMS/96. A Consulente poderá apropriar, sob a forma de crédito, o valor do imposto referente à entrada dos mesmos, conforme artigo 66, inciso II, alínea "a-1", observado o disposto no § 2° deste artigo;
b.2 - na saída desses bens com mais de 12 (doze) meses e menos de 5 (cinco) anos de imobilização não haverá incidência do ICMS, de acordo com o artigo 5°, inciso XII do RICMS/96. Entretanto, neste caso, o crédito apropriado por ocasião da entrada dos mesmos deverá ser estornado na proporção de 20 % (vinte por cento) por ano ou fração que faltar para completar o qüinqüênio, conforme o disposto no artigo 71, § 4° do RICMS/96 e observados os §§ 5° a 13 do mesmo artigo;
b.3 - na saída desses bens com mais de 5 (cinco) anos de imobilização não haverá incidência do ICMS de acordo com o artigo 5°, inciso XII do RICMS/96 e o crédito apropriado por ocasião da entrada dos mesmos não será estornado (§ 11, artigo 71, Parte Geraldo RICMS/96);
c - bens imobilizados adquiridos a partir de 01/08/2000 e cuja saídas sejam posteriores a esta data:
c.1 - na saída desses bens com menos de 12 (doze) meses de imobilização haverá incidência do ICMS, de acordo com o artigo 2°, inciso VI c/c artigo 5°, inciso XII do RICMS/96. A Consulente poderá apropriar, sob a forma de crédito, o valor do imposto referente à entrada dos mesmos, conforme artigo 66, inciso II, alínea "a-1", observado o disposto no § 3° deste artigo;
c.2 - na saída desses bens com mais de 12 (doze) meses e menos de 4 (quatro) anos de imobilização não haverá incidência do ICMS, de acordo com o artigo 5°, inciso XII do RICMS/96. Entretanto, neste caso, o crédito apropriado por ocasião da entrada dos mesmos deverá ser estornado na proporção de 25% (vinte e cinco por cento) por ano ou fração que faltar para completar o quadriênio, conforme o disposto no artigo 66, § 3°, itens 1 a 4, Parte Geral do RICMS/96 e observados os §§ 7° a 10 do artigo 70 do mesmo diploma legal;
c.3 - na saída desses bens com mais de 4 (quatro) anos de imobilização não haverá incidência do ICMS de acordo com o artigo 5°, inciso XII do RICMS/96 e o crédito apropriado por ocasião da entrada dos mesmos não será estornado.
Em relação ao aproveitamento de crédito no período de 01/08/2000 a 31/12/2000, deverá ser observada a legislação anterior a 01/08/2000, tendo em vista a liminar concedida na ADIN nº 2.325-0, que suspendeu a eficácia do artigo 7º da Lei Complementar nº 102, de 11/07/2000, a qual surtiu efeitos a partir de 1º de janeiro de 2001, em respeito ao Princípio da Anterioridade.
Finalizando, informamos que a Resolução nº 3.111, de 01/12/2000, em seu artigo 1º, inciso IV, alínea "d", atendendo situações peculiares, estabelece que não será objeto de exigência fiscal a movimentação física de máquinas, aparelhos, equipamentos e material de uso e consumo, em operação interna de transferência entre locais de prestação de serviços de concessionárias, permissionárias e autorizatárias de prestação de serviços de telecomunicação, desde que toda a carga esteja acompanhada de guia de remessa emitida pelo remetente e que os bens estejam devidamente identificados, por gravação ou etiquetagem indelével.
2 - Sim, o Convênio ICMS nº 105/95 está em vigor, sendo a isenção específica para a EMBRATEL (item 87, Anexo I, RICMS/96), assim, ele não poderá ser estendido à Consulente. Neste caso, poderá ser pleiteado, junto à COTEPE-CONFAZ, que os efeitos do mesmo seja-lhe estendido.
Devemos salientar que esta consulta não produzirá os efeitos previstos no artigo 21 da CLTA/MG, aprovada pelo Decreto n° 23.780, de 10/08/84, em relação aos estabelecimentos que forem objeto de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização referente à matéria consultada, bem como vencido o prazo legal para cumprimento da obrigação a que se refira.
DOET/SLT/SEF, 13 de setembro 2002.
Lúcia Helena de Oliveira - Assessora
De acordo.
Livio Wanderley de Oliveira - Coordenador
Edvaldo Ferreira - Diretor