EXPOSIÇÃO:

A Consulente apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal informada no cadastro estadual o comércio atacadista de açúcar (CNAE 4637-1/02).

Esclarece que é pessoa jurídica de direito privado e é uma sociedade cooperativa de produtores e, como tal, no regime de ato cooperativo previsto na Lei Federal nº 5.764/1971, recebe, para comercialização a terceiros, toda a produção de açúcar e etanol fabricados pelo estabelecimento industrial de sua cooperada Usina Cerradão, sediada no município de Frutal/MG.

Informa que no exercício de suas atividades, a Consulente promoveu operações de saída de etanol hidratado combustível e para outros fins, sujeitas ao recolhimento antecipado do ICMS incidente sobre as operações de saída, nos termos das alíneas “g” e “k” do inciso IV do art. 85 do RICMS/2002.

Assevera que, desde 2013, a Consulente esteve amparada por regime especial (RE) que lhe dispensava do recolhimento antecipado, entretanto, por questões de controle interno da matriz em São Paulo, em 2019 deixou de recolher a taxa de expediente relativamente ao controle e manutenção do referido RE, o que só recentemente foi detectado, com a publicação da Portaria SUFIS nº 076/2020, quando percebeu que não constava entre os contribuintes autorizados a recolher o ICMS relativo à operação própria e à substituição tributária, nas operações de saídas de etanol hidratado combustível e para outros fins, na apuração mensal.

Relata que continuou a proceder ao recolhimento mensal, como se amparada pelo RE estivesse. A Consulente entende que procedeu ao recolhimento mensal de forma desautorizada, porém, sem qualquer redução no recolhimento do ICMS devido pelas operações realizadas.

Aduz que, a seu ver, o valor do ICMS que deveria ter sido recolhido a cada saída, muito embora não tenha sido realizado de forma antecipada, foi efetivamente quitado a cada período de apuração, ora mediante a utilização de créditos regularmente escriturados e, quando o saldo foi devedor, mediante o recolhimento via DAE.

Destaca que tudo foi devidamente destacado, lançado e registrado, nos termos do art. 62 do RICMS/2002, e destaca que o ICMS é não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte, interestadual ou intermunicipal, ou de comunicação com o montante cobrado nas anteriores, por este ou por outro Estado.

Salienta que o imposto devido deve ser apurado a cada período, mediante o confronto de débitos e créditos, ficando eventual saldo verificado a favor do contribuinte transferido para o período ou períodos subsequentes, conforme disposto no caput e § 1º do art. 65 do RICMS/2002.

Observa que a determinação do art. 85 do RICMS/2002 é no sentido de se antecipar o recolhimento do ICMS para o momento de cada operação de saída, ou seja, uma situação atípica dos procedimentos normais de apuração do imposto por período mensal.

Ressalta que por se tratar de procedimento excepcional, que foge à regra da apuração do imposto por períodos mensais, não ocorrendo referido recolhimento no prazo fixado e enquanto não ocorrer o lançamento de ofício pelo fisco, tendo a referida quitação se processado de forma espontânea, opera-se a sua extinção, não havendo que se falar em falta de recolhimento do imposto.

Entende que a norma regulamentar que determina, tão somente, que o recolhimento do imposto seja antecipado, não tem força para alterar as disposições do art. 62 do mesmo Regulamento e nem tampouco o disposto na CF/88 e na LC 87/96, que determinam que o ICMS é um imposto não-cumulativo e o valor devido deverá ser apurado a cada período, mediante o confronto de débitos e créditos.

Sustenta que o disposto no inciso IV, alíneas “g” e “k”, do art. 85, é norma de caráter específico e, dessa forma, deve prevalecer sobre a regra geral quanto aos prazos de recolhimento do ICMS, porém, nunca terá prevalência ou força para alterar o disposto nos arts. 62 e 65, que tratam da apuração/compensação do imposto.

Ressalta que a consulente está autorizada a se utilizar do crédito presumido de que trata o inciso XXXII do art. 75 do RICMS/2002 e, de conformidade com o disposto no inciso VIII do § 16 do mesmo artigo, lhe permite a aplicação de 2,5% (dois inteiros e cinco décimos por cento) sobre as mesmas saídas de etanol, impondo-lhe mais um ônus quando o recolhimento é antecipado.

Defende que não há que se falar em recolhimento a menor do ICMS, pois ele foi integralmente quitado na data de seu vencimento, posto que “vencimento” e “recolhimento” são coisas absolutamente distintas.

Afirma que ao proceder ao pagamento do ICMS nos termos dos arts. 19 e 20 da Lei Complementar 87/1996, disposições estas recepcionadas em nossa legislação pelos arts. 28 e 29 da Lei 6.763/1975 e no RICMS pelos arts. 62 e 65, a consulente espontaneamente, antecipando-se a qualquer procedimento fiscal, regularizou o recolhimento.

No entendimento da Consulente, não recolhido o imposto no prazo estabelecido nas alíneas “g” e “k” do inciso IV do art. 85 do RICMS/2002, porém, tendo o mesmo sido quitado a cada período mensal de apuração, ainda que lhe pudesse ser atribuída qualquer responsabilidade pelo recolhimento não “antecipado”, qualquer atualização somente poderia se dar entre a data da efetiva saída do etanol hidratado e a data de recolhimento do imposto no período normal de apuração, jamais em período posterior à quitação do imposto.

Com dúvida sobre a aplicação da legislação tributária, formula a presente CONSULTA.

CONSULTA:

1 - Nas operações de saída de etanol hidratado combustível e de etanol outros fins realizadas pela Consulente, sem que tenha ocorrido a antecipação do ICMS, quando não autorizado o recolhimento mensal por Regime Especial e tendo a quitação do imposto se operado nos termos dos arts. 62 e 65 do RICMS/2002, ou seja, com o saldo credor ou pelo recolhimento do saldo devedor a cada período mensal de apuração, está correto o entendimento dela de que ocorreu o recolhimento integral e espontâneo do ICMS devido?

2 - Quitado o ICMS de forma extemporânea, mas, dentro do período de apuração, é devido algum tipo de atualização no período decorrido entre a data da efetiva saída de etanol hidratado combustível e outros fins (recolhimento antecipado) e a data de recolhimento do período de apuração mensal?

3 - Desconsiderada a quitação espontânea realizada pela Consulente, com seus créditos regularmente escriturados, tal entendimento não impede a plena fruição da sua adesão ao crédito presumido do art. 75, inciso XXXII, do RICMS/2002, de conformidade com o disposto no inciso VIII do § 16 do mesmo art. 75?

4 - O recolhimento antecipado do ICMS não distorce a neutralidade do ICMS, negando aplicação aos artigos 62 e 65 do RICMS/2002, podendo gerar a acumulação de saldo credor do ICMS para a Consulente?

5 - Se as respostas aos quesitos anteriores forem contrárias ao procedimento que se vem adotando, qual deve ser o procedimento adequado visando a correta aplicação sistemática e harmônica do disposto nos arts. 62, 65, 75, inciso XXXII, e art. 85, inciso IV, alíneas “g” e “k”, do RICMS/2002, de forma a não implicar para a Consulente o recolhimento a maior do ICMS a cada período de apuração?

RESPOSTA:

Preliminarmente, esclareça-se que, conforme mencionado pela Consulente, o imposto é não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte, interestadual ou intermunicipal, ou de comunicação com o montante cobrado nas anteriores, por este ou por outro Estado, nos termos do art. 62 do RICMS/2002.

Nesse sentido, o imposto será apurado a cada período, mediante o confronto de débitos e créditos, ficando eventual saldo verificado a favor do contribuinte transferido para o período ou períodos subsequentes, conforme disposto no caput e § 1º do art. 65 do RICMS/2002.

Todavia, nos termos das alíneas “g” e “k” do inciso IV do art. 85 do RICMS/2002, até o momento da saída de álcool para fins carburantes ou da remessa interestadual de álcool para outros fins, não acondicionado em embalagem própria para venda no varejo a consumidor final, respectivamente, deverá haver o recolhimento integral do ICMS destacado no documento fiscal, por meio de documento de arrecadação distinto.

Após estes esclarecimentos, passa-se a responder aos questionamentos formulados.

1, 2, 4 e 5 - Primeiramente, cabe ressaltar que as disposições contidas nas alíneas “g” e “k” do inciso IV do art. 85 do RICMS/2002, que tratam do recolhimento antecipado do ICMS, são normas de caráter específico, ou seja, prevalecem sobre aquelas de caráter geral, como é o art. 65 do mesmo Regulamento.

No entanto, cumpre destacar que tais dispositivos não conflitam com o disposto no citado art. 62 do RICMS/2002, uma vez que permanece garantido ao contribuinte o direito ao crédito do imposto, regularmente autorizado, relativo às operações anteriores.

Ademais, observadas as disposições do Capítulo XCI da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002, é possível ao contribuinte pleitear o credenciamento em portaria da Superintendência de Fiscalização (SUFIS), que o autorize a recolher o imposto relativo à operação própria e à substituição tributária, nas operações de saídas de Etanol Hidratado Combustível - EHC, Etanol Anidro Combustível - EAC e Etanol Outros Fins - EOF com base no saldo devedor do imposto na apuração mensal do respectivo período, em substituição aos prazos de recolhimento estabelecidos nas alíneas “g” e “k” do inciso IV do art. 85 deste regulamento, e no item 1 da alínea “b” do inciso I do art. 46 da Parte 1 do Anexo XV.

No presente caso, foi exposto que não houve o cumprimento da obrigação tributária de recolhimento antecipado do imposto, prevista nas alíneas “g” e “k” do inciso IV do art. 85 do RICMS/2002, pois não estava autorizada a recolher o imposto a cada período de apuração.

Ressalte-se que, nos termos do § 2º do art. 150 do Código Tributário Nacional (CTN), não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito.

Desse modo, ainda que a Consulente possa ter levado à escrituração os documentos fiscais relativos a operações em que havia a obrigação tributária do recolhimento antecipado do imposto, tal procedimento não regulariza o descumprimento da referida obrigação.

Assim, para a regularização espontânea, a Consulente deverá, mediante instrumento próprio para tal, qual seja, a denúncia espontânea de que trata os arts. 207 a 211-A do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos (RPTA), estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008, apurar o valor total do ICMS destacado nos documentos fiscais, e não recolhido antecipadamente, incluir os acréscimos legais devidos desde a ocorrência do fato gerador até o momento da efetiva regularização, podendo deduzir desse montante os valores lançados na escrita fiscal por ocasião da apuração mensal efetivada, recolhendo, assim, a diferença apurada, com base no § 3º do mesmo art. 150 do CTN.

Neste sentido, vide CONSULTA de Contribuinte nº 226/2020.

3 - No caso em que ocorra o recolhimento antecipado do ICMS, previsto nas alíneas “g” e “k” do inciso IV do art. 85 do RICMS/2002, cumulado com operação sujeita ao crédito presumido, não há prejuízo à sua aplicação, visto que os valores das vendas cujo imposto foi recolhido no momento da saída da mercadoria vão compor a base de cálculo para fins da apuração do crédito presumido previsto no inciso XXXII do art. 75 do mesmo Regulamento.

Por fim, se da solução dada à presente CONSULTA resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta CONSULTA, observado o disposto no art. 42 do RPTA, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 20 de maio de 2021.

Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação