ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS - OPERAÇÃO INTERESTADUAL - CONSUMIDOR FINAL

CONTRIBUINTE - O contribuinte do imposto, correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, é o destinatário da mercadoria, bem ou serviço, em relação às operações ou prestações interestaduais destinadas a consumidor final, contribuinte do ICMS estabelecido neste Estado, nos termos do inciso I do § 3° do art. 14 da Lei n° 6.763/1975, acrescido pela Lei n° 21.781/2015.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal informada no cadastro estadual a reforma de pneumáticos usados (CNAE 2212-9/00) e como atividade secundária o comércio a varejo de pneumáticos e câmaras-de-ar (4530-7/05).

Informa que tem como objeto social a venda de pneumáticos e acessórios para veículos, a prestação de serviços de reforma de pneus e a manutenção de veículos, estando em operação, num mesmo local, as atividades indicadas nas CNAEs: 2212-9/00 - reforma de pneumáticos usados, 4530-7/05 - comércio a varejo de pneumáticos e câmaras-de-ar, 4520-0/04 - serviços de alinhamento e balanceamento de veículos automotores e 4530-7/03 - comércio a varejo de peças e acessórios novos para veículos automotores.

No tocante à reforma de pneumáticos, afirma que dá entrada no pneu velho do seu cliente e, utilizando-se de matéria-prima adquirida unicamente para tal fim (borracha NCM 4012.90.90), presta o serviço de reforma, tributado pelo ISSQN.

Diz que compra o material de um fornecedor localizado no estado de São Paulo, o qual fazia emissão da nota fiscal indicando o CFOP 6.101.

Aduz que efetuava o registro da entrada desta mercadoria como uso e consumo a ser utilizado na prestação de serviços, indicando o CFOP 2.128 e recolhendo o ICMS correspondente à diferença entre as alíquotas interna e interestadual.

Assevera que, a partir de janeiro de 2017, o mesmo fornecedor alterou a forma de emitir notas fiscais referentes à mesma operação, passando a consignar o CFOP 6.107 (venda de produção do estabelecimento, destinada a não contribuinte).

Alega que após questionar o fornecedor a respeito desta nova forma de emissão da nota fiscal, o mesmo informou que pelo fato de a Consulente exercer a atividade de prestação de serviço tributado exclusivamente pelo ISSQN, seria, a partir daquela data, considerada não contribuinte e, portanto, iria recolher o ICMS para o estado de São Paulo, observada a partilha com base na Emenda Constitucional n° 87/2015.

Certifica que, a partir de então, o fornecedor passou a consignar no corpo das notas fiscais de remessa informações acerca da partilha do ICMS.

Entende, no entanto, que seu estabelecimento pratica a revenda de mercadorias, ou seja, operação sujeita à incidência do ICMS, o que a torna contribuinte do imposto, conforme o disposto no art. 55 do RICMS/2002.

Com dúvida sobre a correta interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - Diante dos fatos, quem é o responsável pelo recolhimento do diferencial de alíquotas interestadual, o destinatário ou o remetente?

2 - A Consulente é contribuinte do ICMS, nos termos art. 55 do RICMS/2002, considerando que realiza compras de peças e pneus para comercialização e, concomitante, presta serviços tributados pelo ISSQN?

3 - Qual o CFOP correto a ser utilizado na operação e na entrada da mercadoria no estabelecimento da Consulente?

RESPOSTA:

Preliminarmente, cumpre esclarecer que, segundo entendimento doutrinário e jurisprudencial, a atividade industrial exercida sobre mercadoria em etapa da cadeia de circulação constitui hipótese de incidência de ICMS, não carecendo de ressalva na Lista de Serviços anexa à Lei Complementar n° 116/2003.

Aos Municípios, por sua vez, compete instituir o ISSQN sobre as prestações de serviços, a consumidor final, expressamente previstas na Lista anexa à Lei Complementar n° 116/2003. É o que se extrai da jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal:

ARE 839976 AgR / RS - RIO GRANDE DO SUL

AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO

Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO

Julgamento: 10/02/2015 Órgão Julgador: Primeira Turma Publicação

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM

AGRAVO.INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. ETAPA INTERMEDIÁRIA DA CADEIA DE PRODUÇÃO.

EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS ATESTADAS PELA ORIGEM. INOCORRÊNCIA DA MATERIALIDADE

ATRIBUÍDA AO ISSQN. Nas hipóteses de conflito entre os fatos imponíveis do ICMS e do ISS, não se pode desconsiderar o papel da atividade exercida no contexto de todo o ciclo produtivo. Sob tal perspectiva, cabe ao intérprete perquirir se o sujeito passivo presta um serviço marcado por um talento humano específico e voltado ao destinatário final, ou desempenha atividade essencialmente industrial, que constitui apenas mais uma etapa dentro da cadeia de circulação.

Perfilhando esta diretriz, não é possível fazer incidir o ISS nas hipóteses em que a atividade exercida sobre o bem constitui mera etapa intermediária do processo produtivo. Quanto ao valor arbitrado a título de verba honorária, considerando a possibilidade de fixação com base na apreciação equitativa do magistrado (art. 20, § 4°, do CPC), fica a condenação reduzida para o montante apontado nas razões de decidir. Agravo regimental parcialmente provido tão somente para o fim de reduzir o valor da verba honorária arbitrada.

AI 803296 AgR / SP - SÃO PAULO

AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO

Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI

Julgamento: 09/04/2013 Órgão Julgador: Primeira Turma

EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinário. Serviço de composição gráfica com fornecimento de mercadoria. Conflito de incidências entre o ICMS e o ISSQN. Serviços de composição gráfica e customização de embalagens meramente acessórias à mercadoria. Obrigação de dar manifestamente preponderante sobre a obrigação de fazer, o que leva à conclusão de que o ICMS deve incidir na espécie.

1. Em precedente da Corte consubstanciado na ADI n° 4.389/DF-MC, restou definida a incidência de ICMS “sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria”.

2. A verificação da incidência nas hipóteses de industrialização por encomenda deve obedecer dois critérios básicos:

(i)verificar se a venda opera-se a quem promoverá nova circulação do bem e

(ii) caso o adquirente seja consumidor final, avaliar a preponderância entre o dar e o fazer mediante a averiguação de elementos de industrialização.

4. À luz dos critérios propostos, só haverá incidência do ISS nas situações em que a resposta ao primeiro item for negativa e se no segundo item o fazer preponderar sobre o dar.

5. A hipótese dos autos não revela a preponderância da obrigação de fazer em detrimento da obrigação de dar. Pelo contrário. A fabricação de embalagens é a atividade econômica específica explorada pela agravante. Prepondera o fornecimento dos bens em face da composição gráfica, que afigura-se meramente acessória. Não há como conceber a prevalência da customização sobre a entrega do próprio bem.

6. Agravo regimental não provido.

A recauchutagem ou regeneração de pneus está prevista no subitem 14.4 da Lista de serviços anexa à Lei Complementar n° 116/2003. O fato gerador do imposto municipal somente fica caracterizado se a recauchutagem dos pneus for encomendada por consumidor final.

No caso de o encomendante comercializar o pneu recuperado, fica caracterizada a industrialização por encomenda, em etapa da cadeia de circulação da mercadoria, com incidência exclusiva do ICMS, observada a base de cálculo prevista no inciso XIV do art. 43 do RICMS/2002.

Nesse sentido, vide Consulta de Contribuinte n° 252/2013.

Feita a observação acima, a presente consulta será respondida tendo como pressuposto que o cliente da Consulente seja o usuário final do pneu recuperado, conforme se depreende de sua exposição.

1 - A princípio, cumpre salientar que o inciso VII do § 2° do art. 155 da Constituição da República de 1988 (CR/1988), com redação dada pela Emenda Constitucional n° 87/2015, dispõe que, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual.

O inciso VIII do referido § 2°, também na redação dada pela Emenda Constitucional n° 87/2015, prescreveu que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o citado inciso VII será atribuída ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto e ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto.

O art. 99 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), incluído pela Emenda Constitucional n° 87/2015, prevê que, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual será partilhado entre os Estados de origem e destino até 2018, conforme as proporções que especifica.

Vale ressaltar que as tais regras foram reproduzidas no Convênio ICMS n° 93/2015 e internalizadas em Minas Gerais por meio da Lei n° 21.781/2015.

Note-se que as operações interestaduais que destinem mercadorias para consumidor final contribuinte do ICMS não foram alcançadas pelos procedimentos definidos no Convênio ICMS n° 93/2015 e legislação correlata, devendo seguir as regras gerais definidas na legislação do imposto.

Assim pode-se afirmar que contribuinte do imposto, relativamnte à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, é o destinatário da mercadoria, bem ou serviço, em relação às operações ou prestações interestaduais destinadas a consumidor final, contribuinte do ICMS estabelecido neste Estado, nos termos do inciso I do § 3° do art. 14 da Lei n° 6.763/1975, acrescido pela Lei n° 21.781/2015.

2 - Sim. Conforme disposto no art. 55 do RICMS/2002, a Consulente, que realiza a operação de circulação de mercadorias, não perde a condição de contribuinte do ICMS, mesmo que exerça, também, outras atividades sem incidência do imposto ou destine parte destas mercadorias ao seu uso, consumo ou as integre ao seu ativo imobilizado.

Neste sentido, consoante inciso VI do § 4° do citado art. 55, incluem-se entre os contribuintes do imposto o adquirente ou o destinatário, em operação interestadual, de mercadoria destinada a uso, consumo ou ativo imobilizado do estabelecimento.

3 - O contribuinte deverá indicar em seus documentos fiscais o CFOP que indique efetivamente o código fiscal de operações e prestações realizadas de acordo com o previsto no Convênio s/n°, de 15 de dezembro de 1970, regulamentado neste Estado na Parte 2 do Anexo V do RICMS/2002.

Vale destacar que o estabelecimento, ao dar saída de mercadorias de sua produção para contribuinte do ICMS situado em outra unidade da federação, deverá utilizar em seus documentos fiscais os CFOP 6.101, 6.103, 6.105, 6.109, 6.111, 6.113, 6.116, 6.118, 6.122, 6.401, 6.402 e 6.923, de acordo com as descrições das notas explicativas constantes destes códigos, conforme determina o § 2° do art. 187 do RICMS/2002.

Importa ressaltar que incumbe ao destinatário, contribuinte do imposto, indicar a destinação das mercadorias oriundas de suas compras, momento em que deverá efetuar o registro com indicação do CFOP que se adeque à situação.

Tratando-se de entradas de mercadorias neste Estado, decorrentes de operações interestaduais, caso tais mercadorias sejam destinadas à utilização em prestações de serviços sujeitas ao ISSQN pelo contribuinte mineiro, este deverá efetuar os registros com indicação do CFOP 2.128.

Por fim, se da solução dada à presente Consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta consulta, observado o disposto no art. 42 do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos (RPTA), estabelecido pelo Decreto n° 44.747/2008.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 11 de abril de 2017.

Jorge Odecio Bertolin

Assessor

Divisão de Orientação Tributária

Marcela Amaral de Almeida

Assessora Revisora

Divisão de Orientação Tributária

Ricardo Wagner Lucas Cardoso

Coordenador

Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza

Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues

Superintendente de Tributação