EXPOSIÇÃO:

Exercem a atividade de locação de boxes em Shoppings Populares, nesta Capital.

As Consulentes, nos seus contratos de locação de boxes não têm qualquer obrigação vinculada ou associada à obrigação de fazer, conforme se pode constatar por via de cópia de contrato anexada a esta consulta.

Recentemente, a Lei 9799, de 30/12/2009, promoveu algumas alterações na Lei 8725/2003, entre as quais o acréscimo do § 12 ao art. 14 desta, estabelecendo a alíquota de 5% “para os serviços de locação e cessão de uso de espaços destinados à instalação de stand ou box em shoppings populares, feiras shop e empreendimentos semelhantes, a cargo do proprietário do empreendimento.”
O Secretário Municipal de Governo, por meio do ofício SMGO nº 105/10, manifestou-se a propósito do acréscimo do § 12 ao art. 14, Lei 8725. dizendo que este dispositivo em nada inovou quanto a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, uma vez que a tributação da atividade já estava prevista na lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/2003.

Posto isso,

CONSULTA:

Incide o ISSQN relativamente à sua atividade de locação de box em shopping popular neste Município, em que inexiste da parte da locadora qualquer obrigação vinculada ou associada a uma obrigação de fazer?

RESPOSTA:

Inicialmente, convém observar que a Gerência de Tributos Mobiliários (GETM), da Secretaria Municipal Adjunta de Arrecadações, já houvera manifestado-se sobre a questão suscitada nesta consulta, a pedido do Sr. Secretário Municipal de Governo.

Embora a GETM, ante os elementos então apresentados à sua apreciação, não tenha se posicionado conclusivamente no tocante à matéria, ela deixou claro que a incidência do ISSQN relativamente exploração de, entre outros espaços físicos, centro de convenções, stands, para a realização de eventos ou negócios de qualquer natureza, já estava estabelecida desde a publicação da Lei Complementar 116, em 01/08/2003, nos termos de seu art. 1º c/c a lista de serviços a ela anexa, cujo subitem 3.03 arrola aquela atividade como tributável por este imposto.

Na oportunidade, esclareceu ainda a GETM que as empresas que exploram espaços em shoppings populares, feiras shop e congêneres “não apenas firmam com seus 'inquilinos' contratos de locação 'sui generis' de espaços, onde há prevalência da cessão de um 'stand' ou 'box' (obrigação de dar), mas positivamente, tais contratos de locação têm por objeto uma obrigação de fazer, ao englobar diversos serviços, tais como: organização, manutenção, segurança, limpeza, publicidade e propaganda, promoção de vendas, etc.”

Completando seu entendimento, a GETM registrou que, “o que se destaca na locação de determinados espaços, não é apenas o uso e gozo da coisa, mas sua utilização na prestação de um serviço (obrigação de fazer), pois há a realização de uma atividade humana implícita. Leva-se em conta a realidade econômica, que é a atividade que se presta com o 'stand' ou 'box', e não a mera obrigação de dar, que caracteriza o contrato de locação, segundo o art. 565 do Código Civil de 2002.
'Art. 565 – Na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fingível, mediante certa retribuição'.

A locação de stands pura e simples, como de resto toda locação de bens móveis e imóveis, não constitui uma prestação de serviços, mas disponibilização de um bem para utilização do locatário (obrigação de dar), que não se sujeitaria, portanto, à incidência do ISSQN.

Por fim, ressaltamos que patente estará a incidência do ISSQN sobre as atividades de exploração de espaços por parte dos shoppings populares, feiras shop e empreendimentos semelhantes, caso a locação do bem esteja vinculada ou associada a uma obrigação de fazer, também contratada, configuradora da incidência do imposto municipal.”

Reproduzido parcialmente o parecer da GETM referente à tributação da atividade de exploração de espaços físicos para a realização de eventos ou negócios de qualquer natureza, passamos à análise e solução da presente Consulta.

Com vistas a nos permitir o exame da questão em bases reais, além dos elementos e da documentação anexada originalmente às consultas – contratos de locação e regulamento (este apenas do Shopping Tupinambás) – analisamos também as convenções de condomínio dos shoppings explorados pelas consultantes.

Constata-se em face da mencionada documentação – tanto a Convenção de Condomínio Civil relativa ao imóvel onde se encontra estabelecido o Shopping Tupinambás, como a Convenção de Condomínio Operacional do Shopping Oiapoque, instituídos pelos proprietários dos respectivos imóveis em que se acham instalados os citados empreendimentos, visando a regular as relações entre os condôminos, a organização e o funcionamento dos empreendimentos, entre outras finalidades –, que a administração dos condomínios cabe aos proprietários destes centros comerciais (cláusula 5ª da convenção do Shopping Tupinambas e cláusula VI da convenção do Shopping Oiapoque).

Prescrevem ainda tais convenções que as despesas comuns dos condomínios serão repassadas aos locatários (cláusula 7.2 da convenção c/c arts. 24, 31 e 32 do Regulamento do Shopping Tupinambás e cláusula 6ª do Contrato Atípico de Locação e Outras Avenças dos Boxes do Shopping Tupinambás; cláusulas 4.1 e 7.2 da convenção c/c cláusula 6ª do Contrato Atípico de Locação e Outras Avenças dos Boxes do Shopping Oiapoque).

Esses dados, extraídos dos mencionados documentos, nos induzem a concluir que as atividades exercidas por ambas as Consulentes, ora submetidas à nossa apreciação, estão mesmo compreendidas entre as constantes do subitem 3.03 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003 e à Lei Municipal 8725/2003.

O entendimento de que se trata efetivamente de prestação de serviços de exploração de “stands” e “boxes” fundamenta-se no fato de as Consulentes, como proprietárias dos espaços cedidos aos empreendedores populares para o exercício de suas atividades comerciais, serem também as administradoras dos condomínios, cabendo aos locatários, mediante rateio, arcar com os encargos comuns, cobrados juntamente com os valores dos aluguéis mensais dos espaços e estruturas por eles ocupados.

Com efeito, ocorre no caso, a cessão de espaços referentes a “stands”, “boxes” e similares em centros comerciais devidamente estruturados com esta finalidade, associada a uma obrigação de fazer pelos proprietários (administração dos condomínios), mediante a prestação de serviços, ainda que terceirizados, de limpeza, higienização, detetização, manutenção e conservação, portaria, vigilância, informações e divulgações, instalação e operação de sistema de sonorização e telefonia, entre outros.

Resta, assim, configurado o exercício da atividade prevista no subitem 3.03 da referida lista – como, aliás, já assentado no aludido e parcialmente transcrito parecer da GETM –, fato gerador do ISSQN, incidindo o imposto sobre o valor total cobrado dos empreendedores populares, abrangendo a importância por eles devida a título de aluguel ou cessão de uso dos “stands” e “boxes” e a quantia relativa aos encargos dos condomínios entre eles rateada. Tudo de conformidade com os arts. 5º e 6º da Lei 8725.

A alíquota aplicável, a teor do inc. III e do § 12, ambos do art. 14, Lei 8725, é de 5%.

GELEC,
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PEDIDO DE REFORMULAÇÃO DE CONSULTA No 005/2010
REFERENTE A CONSULTA No 093/2010

RELATÓRIO

Na qualidade de locadora de boxes em shoppings populares neste Município, a Requerente formulou consulta a esta Gerência indagando se a atividade citada seria alcançada pela incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, notadamente após o acréscimo do § 12 ao art. 14 da Lei 8725/2003, alteração esta realizada pela Lei 9799, de 30/12/2009.

A resposta foi positiva, baseada nos elementos e documentação inicialmente juntadas nos autos do processo.

Discordando do entendimento externado na solução apontada, a empresa requer seu reexame. Neste sentido, argumenta:

É simples locadora dos referidos boxes, não se obrigando, no contrato de locação, a prestar serviços aos locatários. Recebe destes apenas o valor dos aluguéis dos imóveis por eles ocupados.

Não se pode confundir a pessoa jurídica do locador com o ente criado para administrar o empreendimento, no caso, o Condomínio Operacional do Shopping Tupinambás, ao qual os condôminos-lojistas efetuam os pagamentos para cobrir a prestação de serviços de administração, associada a diversas obrigações de fazer (limpeza, segurança, higienização, dedetização, portaria, etc.)

Está, pois, evidente que os condôminos-lojistas realizam dois pagamentos distintos, em guias separadas e para pessoas jurídicas diferentes: aluguel para a Consulente e taxa de condomínio para o condomínio.

Portanto, é equivocada a resposta da consulta no ponto em que conclui que a Consulente é proprietária e administradora dos condomínios.

A documentação juntada comprova a existência de duas entidades completamente diferentes. Uma, a Consulente, pessoa jurídica de direito privado com personalidade jurídica própria e objetivo social e finalidade de receber aluguéis. A outra, o Condomínio, entidade distinta da Consultante, regula as relações entre condôminos, a organização e o funcionamento dos empreendimentos, entre outras finalidades, e realiza a prestação de serviços de administração, associada a diversas obrigações de fazer, tais como, limpeza, segurança, higienização, dedetização, portaria. Para isso, recebe as taxas de condomínio.

É princípio fundamental do direito que as pessoas jurídicas não se confundem, nem os sócios se confundem com a pessoa jurídica que constituíram.

Entende a Consulente que a resposta transcendeu o que foi perguntado eis que o condomínio nela citado não fez consulta alguma a esta Gerência.

Ademais, no exame efetuado foram desconsiderados todos os documentos juntados à petição, tais como recibos de pagamento de aluguéis e de taxas de condomínio.

Por fim, manifesta que não se enquadra no tipo tributário pretendido pelo Fisco e que o Agente Fiscal não pode alargar o campo de incidência do imposto por meio de presunções, ficções ou meros indícios.

A prevalecer o entendimento expressado na resposta ora questionada, pelo princípio constitucional da isonomia tributária, todos os locadores do município que recebem receita de aluguel devem pagar o ISSQN.

Com essas razões , requer a reforma da resposta para desconsiderar a Consultante como prestadora de serviços sujeitos ao ISSQN em face de sua receita de aluguel.

Em adendo ao pedido de reformulação tempestivamente apresentado, a Consulente redigiu novo requerimento para juntada de outros documentos visando comprovar, por amostragem, que as atividades por ela desenvolvidas, objetos da consulta, referem-se à efetiva locação imobiliária regulada pela Lei 8245/91, conhecida como Lei do Inquilinato.

Desse modo, foram anexadas aos autos cóias de consultas de ações judiciais propostas pela Consultante, relativas a despejos por denúncia vazia ou por falta de pagamento de aluguéis; cópias das petições iniciais dessas ações; cópias de contratos de locação de algumas lojas.

Acrescenta a ora Requerente que possui inúmeras ações de despejos em andamento, além das já concluídas, propostas em face da Lei do Inquilinato relativamente aos aluguéis de imóveis não residenciais, em que são aplicadas as regras específicas ali previstas.

Com efeito, nas hipóteses de denúncia vazia, realiza a notificação prévia de desocupação e, no prazo legal, ingressa em juízo com a respectiva ação de despejo. Nas ações de despejo por falta de pagamento, constatado o inadimplemento, recorre-se ao judiciário, conforme a referida lei, para o recebimento dos aluguéis não pagos.

Conclui-se, pois, que o contrato de locação firmado pela Consulente com os locatários de seus imóveis não é “sui generis”, mas realmente de locação regido pelo padrão da Lei 8245/91.

Reitera o pedido inicial para que seja reformulada a resposta combatida.

PARECER

De fato, tendo em vista a apresentação pela Consulente da documentação relativa a atividade de locação de unidades imobiliárias de sua propriedade integrantes do empreendimento conhecido como Shopping Tupinambás, constata-se a efetiva locação imobiliária regulada pela legislação específica, a Lei 8245/91.

A documentação apresentada com o pedido de reformulação ora apreciado nos permitiu o reexame da matéria em bases mais consistentes.

É preciso registrar que, quando da formulação da consulta, foi anexada a ela cópia de apenas um contrato firmado entre a Consulente e um dos locatários dos boxes existentes no empreendimento. Esse documento apresenta o título de “Instrumento Particular de Contrato Atípico de Locação e Outras Avenças de Boxes do Shopping Tupinambás”. Sua cláusula 5ª dispõe sobre o valor do aluguel e a 6ª sobre “Demais Encargos da Locação” com o seguinte teor:

“ 6 – DEMAIS ENCARGOS DA LOCAÇÃO: Além do aluguel e juntamente com este, pagará(ao) o(a)(s) LOCATÁRIO(A)(S), mensal e antecipadamente, os “encargos comuns” previstos ou orçados para o mencionado período, tais como limpeza, segurança, administração, impostos, energia elétrica, água, seguro e fundo de reserva, etc..
6.1 – Os encargos comuns serão rateados dentre os boxes que estiverem em funcionamento no período de competência, pagando o(a)(s) LOCATÁRIO(A)(S) o valor correspondente à participação do(s) box(es) ora locado(s) em relação aos demais boxes em funcionamento, conforme disciplinado nas NORMAS GERAIS.
6.2 - O(a)(s) LOCATÁRIO(A)(S) pagará(ao) ainda todos os encargos e despesas específicas incidentes sobre o(s) box(es) locado(s) e as atividades nele(s) desenvolvidas, bem como contribuição para eventuais campanhas publicitárias, de acordo com os valores que vierem a ser previamente definidos.”

Esses elementos conjuntamente com os demais citados na resposta original é que nos conduziram ao posicionamento ora contestado.

Somente agora, ao requerer a reformulação da resposta, foram exibidos os documentos citados no relatório acima, demonstrando que as locações dos boxes e lojas do Shopping Tupinambás orientam-se pela Lei 8245/91, que dispõe sobre as locações dos imóveis urbanos e os procedimentos a ela pertinentes.

Constatado o efetivo exercício da atividade de aluguel de imóveis pela Consulente, estamos opinando favoravelmente ao seu pleito para reformular a resposta original, reconhecendo-se a não incidência do ISSQN sobre tais operações por não constituírem fato gerador deste imposto.

À consideração superior.

GELEC, 

DESPACHO

Amparado na documentação anexada aos autos por ocasião do presente pedido de revisão quanto à tributação referente ao ISSQN sobre a atividade da Consulente, acato o parecer retro e a recomendação nele contida para que se reforme a resposta original então indicada para a consulta nº 094/2010, passando a prevalecer o entendimento agora adotado, conclusivo pela não incidência do referido tributo sobre as atividades de aluguel imobiliário praticado pela Requerente, consoante o regramento da Lei 8245/91.

Registrar, publicar e cientificar à Requerente.

GELEC,

ATENÇÃO:

O conteúdo das respostas a consultas apresentado nesta Seção reflete a interpretação dada pelo Órgão Fazendário à legislação tributária vigente na data em que o consulente foi intimadado da resposta. Alterações posteriores da legislação tributária podem fazer com que o entendimento apresentado numa resposta dada em determinada ocasião não mais se aplique a situações presentes. Exemplo disso, são as consultas que discorrem sobre o uso do Manifesto de Serviços que hoje não fariam mais sentido visto que o referido documento foi extinto em 19/01/99 com o advento do Decreto 9.831/99. Quem acessar esta página deve procurar sempre o entendimento apresentado nas respostas a consultas mais recentes. Ainda assim esclarecemos que o entendimento apresentado numa resposta somente produz seus efeitos legais em relação ao consulente, não alcançando a generalidade dos contribuintes. Aqueles que quiserem  respostas que lhes gerem direitos deverão formular por escrito consulta sobre a interpretação e a aplicação da legislação tributária municipal, em relação a fato concreto de seu interesse, dirigida à Gerência de Operações Especiais Tributárias da Secretaria Municipal Adjunta de Arrecadações - GOET, situada à Rua Espírito Santo, 605 - 9° andar. Salientamos que, nos termos do art. 7º do Decreto 4.995/85, uma consulta será declarada ineficaz, se: for meramente protelatória, assim entendida a que verse sobre disposição claramente expressa na legislação tributária ou sobre questão de direito já resolvida por ato normativo ou por decisão administrativa ou judicial; não descrever, exata e completamente, o fato que lhe deu origem; formulada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com o seu objeto, ou após vencido o prazo legal para cumprimento da obrigação a que se referir.