SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – MERCADORIA DESTINADA AO USO OU CONSUMO DO ADQUIRENTE – BASE DE CÁLCULO – A base de cálculo do ICMS na entrada de mercadoria, oriunda de outra unidade da Federação, para uso ou consumo do adquirente, inclusive quando for objeto de retenção por substituição tributária, será a base de cálculo sobre a qual foi cobrado o imposto na origem.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – MERCADORIA DESTINADA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – BASE DE CÁLCULO – A base de cálculo do ICMS a ser recolhido por substituição tributária no fornecimento de mercadoria destinada a contribuinte do ICMS para a prestação de serviço não alcançada por tributação municipal será aquela estabelecida pela legislação para as saídas destinadas a comerciante.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, legalmente constituída no Estado de São Paulo e tendo como atividade principal a fabricação de produtos elétricos, tais como lâmpadas para iluminação pública, reatores e starters, produtos sujeitos ao regime de substituição tributária, encontra-se devidamente inscrita no cadastro de contribuintes do ICMS deste Estado na condição de substituta tributária relativamente aos produtos acima elencados.

Informa que recebeu de cliente seu, estabelecido nesse Estado, solicitação, com fulcro no artigo 273 do Anexo IX do RICMS/MG, aprovado pelo Decreto nº 38.104, de 28/06/1996, para que fizesse incluir nas notas fiscais a ela destinadas o acréscimo de 40% (quarenta por cento) a título de margem de lucro para calcular o ICMS por substituição tributária.

Ocorre, entretanto, que a Consulente tem adotado como procedimento para todos os seus clientes consumidores finais de seus produtos, inscritos como contribuinte do ICMS em seus respectivos estados, como no presente caso, a retenção tão-somente do diferencial entre a alíquota interestadual e a alíquota interna do estado destinatário, sem inclusão do percentual de margem de lucro, posto que não haverá posterior revenda da mercadoria e, portanto, não há como se falar em margem de lucro. Esse procedimento está estribado na interpretação da legislação que rege a substituição tributária e é aplicado para todos os seus clientes na mesma condição em todos os estados participantes do regime de substituição tributária, sem que, até o momento, tenha havido qualquer contestação de clientes ou de respectivos Fiscos estaduais.

À vista do exposto, e desejando obter um pronunciamento oficial dessa Superintendência a respeito do tratamento que deve dispensar às remessas de mercadorias sujeitas à substituição tributária destinadas ao uso e consumo de contribuintes estabelecidos nesse Estado, formula esta

CONSULTA:

Na remessa de mercadorias sujeitas à substituição tributária a contribuintes do ICMS localizados nesse Estado, deverá ser incluída na base de cálculo para a retenção do ICMS a margem de lucro correspondente às operações subseqüentes, ainda que as mercadorias se destinem ao uso ou consumo do adquirente?

RESPOSTA:

Não, pois conforme bem define o inciso XII do artigo 44 da Parte Geral do ICMS/MG, a base de cálculo do ICMS na entrada, no estabelecimento de contribuinte, de mercadoria oriunda de outra unidade da Federação e destinada a uso, a consumo ou a ativo permanente do adquirente, é a base de cálculo sobre a qual foi cobrado o imposto na origem.

No entanto, conforme informações trazidas aos autos pelo Fisco deste Estado, a cliente da Consulente, a que alude a presente consulta, adquire tais produtos não apenas para uso e consumo, mas também para fornecimento a seus clientes quando com eles celebra contratos para iluminação de vias públicas. Como tal prestação de serviço não se encontra prevista na Lei Complementar nº 56, de 15/12/1987, portanto não se sujeitando à tributação municipal, o fornecimento de mercadoria a ela vinculado é fato gerador do ICMS, ficando, então, a Consulente, obrigada à utilização da margem de lucro quando da formação da base de cálculo do ICMS relativo à substituição tributária.

Portanto, para a formação da base de cálculo do ICMS por substituição tributária deverá a Consulente certificar-se, junto aos seus clientes, a real destinação das mercadorias por ela fornecidas, ou seja, se se destinam ao uso ou consumo do adquirente ou a posterior comercialização, pois, sendo a mercadoria destinada ao uso e consumo, a base de cálculo será aquela estabelecida no citado inciso XII do artigo 44 do RICMS/96; sendo, porém, a mercadoria destinada a fornecimento a terceiros, a base de cálculo será a estabelecida no artigo 280 do Anexo IX do RICMS/MG, ou seja, o preço máximo de venda a varejo fixado pela autoridade competente – inciso I do citado artigo - ou, na falta desse, o montante formado pelo preço praticado pelo remetente nas operações com o comércio varejista, nele incluídos os valores do IPI, frete, carreto e demais despesas cobradas ou debitadas ao destinatário, ainda que por terceiros, acrescido da parcela resultante da aplicação, sobre o referido montante, do percentual de 40% - inciso II, alínea "c" – tendo em vista se tratarem das mercadorias elencadas na subalínea "c-1" do mesmo inciso II.

DOET/SLT/SEF, 07 de julho de 2000.

João Vítor de Souza Pinto – Assessor

De acordo.

Edvaldo Ferreira - Coordenador