INSCRIÇÃO ESTADUAL - DIFERENÇA DE ALÍQUOTA - CONSTRUÇÃO CIVIL - Conforme determina o artigo 178, Anexo IX do RICMS/02, a empresa de construção civil é obrigada a inscrever-se na repartição fazendária a que estiver circunscrita, podendo ser dispensada de tal obrigação a empresa construtora sediada em outra unidade da Federação, desde que atendidas as condições estabelecidas no § 2º, inciso II do referido dispositivo. Caso o contribuinte mineiro promova a entrada de mercadoria ou bem, em decorrência de operação interestadual, adquiridos para fornecimento em obra contratada e executada sob sua responsabilidade, incidirá o ICMS a título de diferença de alíquotas, nos termos do artigo 176, inciso III c/c parágrafo único, Anexo IX do citado Regulamento.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, empresa estabelecida no município de Jundiaí - São Paulo, desempenha as atividades de perfuração de poços artesianos e semi-artesianos, serviços de captação, tratamento e transporte de água (superficial e subterrânea), além de serviços de gerenciamento e monitoramento de risco ambiental. Estando inscrita como contribuinte naquele Estado, apura o ICMS pelo sistema de débito e crédito e comprova suas operações através da emissão de Nota Fiscal modelo 1.

Informa que está promovendo trabalhos de perfuração de poços artesianos em Minas Gerais, para cuja execução utiliza materiais (tubos, conexões, cabos trifásicos, fios para eletrodos, abraçadeiras, luvas e adaptadores) enviados a seus clientes, pessoas físicas e jurídicas, a título de "remessa para obra". Esclarece ainda que, quando da remessa dos ditos produtos, não tem como saber antecipadamente a quantidade exata a ser utilizada, podendo, portanto, ocorrer o retorno ao seu estabelecimento do restante do material não empregado na obra.

Argumenta que as operações com tais mercadorias encontram-se amparadas pela não-incidência de que trata o artigo 3º, inciso V da Lei Complementar nº 87/96, visto que relacionadas a prestação de serviço alcançada por tributação municipal. Em reforço ao argumento, cita também dispositivos constantes do Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo, bem como de Minas Gerais (artigo 5º, inciso VIII, Parte Geral e artigo 177, inciso II, Anexo IX do RICMS/02).

Aduz, em acréscimo, que, além de se sujeitarem exclusivamente à incidência do Imposto sobre Serviços - ISS, de competência dos municípios, as empresas de construção civil não se enquadrariam na definição técnica de "consumidores finais", relativamente aos materiais que utilizam, os quais, a seu ver, melhor se amoldam ao conceito de "insumo".

Após esclarecer que opera exclusivamente na atividade de construção civil, não se dedicando à comercialização e tampouco à fabricação de materiais de construção, relata que está tendo problemas com o Fisco mineiro no tocante à remessa dos produtos a serem utilizados nas obras. Segundo descreve, a fiscalização tem exigido que a empresa se inscreva no Cadastro de Contribuintes deste Estado e promova o recolhimento do respectivo diferencial de alíquotas.

Neste sentido, entende despropositada a exigência de inscrição estadual, visto que a execução da obra (perfuração do poço artesiano) dura, em média, apenas cinco dias. Quanto à cobrança da diferença de alíquota, considera que a exigência contraria a previsão de não-incidência constante do artigo 5º, inciso VIII do Regulamento do ICMS/2002, pugnando, ainda, pela sua ilegalidade em face da inexistência de embasamento na Constituição da República 1988 e na Lei Complementar nº 87/96. No seu entender, mesmo se, a título de argumentação, fosse admitida a procedência da cobrança do diferencial de alíquotas, tal seria devido pelo destinatário da mercadoria (localizado e inscrito no Estado) e não pela empresa de construção que, sediada em outra unidade da Federação, encontra-se na condição de não contribuinte do ICMS em Minas Gerais.

Menciona, por fim, algumas decisões judiciais atinentes à matéria e ao final formula a seguinte

CONSULTA:

1 - A Consulente deverá se inscrever no Estado de Minas Gerais, não obstante a dispensa prevista no artigo 178, § 3º, inciso III, Anexo IX do RICMS/02?

2 - É devido o pagamento do diferencial de alíquotas relativamente ao material que, aplicado na obra, não retorna ao seu estabelecimento?

3 - Qual deve ser o procedimento para recuperação do valor do ICMS pago, a título de diferença de alíquota, referente à parte do material que retorna ao seu estabelecimento?

4 - Na operação em questão, qual é o entendimento da Secretaria de Fazenda acerca da não-incidência do ICMS, tendo presente o disposto no artigo 5º, inciso VIII, Parte Geral e artigo 177, Anexo IX, ambos do RICMS/02, c/c o artigo 3º da Lei Complementar nº 87/96?

5 - Na operação em questão, com fundamento no artigo 12 da Lei Complementar nº 87/96, qual é o entendimento da Secretaria de Fazenda em relação à não-ocorrência do fato gerador?

6 - Na operação em questão, é devido o pagamento do diferencial de alíquotas mesmo em desconformidade com o artigo 5º do RICMS/02?

7 - Qual é o entendimento da Secretaria de Fazenda quanto à ilegalidade (sic) da cobrança do diferencial de alíquotas previsto no artigo 176, Anexo IX do RICMS/02, tendo em vista a falta de previsão para tanto na Constituição da República e na Lei Complementar nº 87/96?

8 - Qual é o entendimento da Secretaria de Fazenda sobre o pagamento do diferencial de alíquotas por parte do destinatário da mercadoria (contribuinte do ICMS) e, nesse caso, como seria o procedimento em se tratando de remessa para não contribuinte do imposto?

9 - Qual é o entendimento da Secretaria de Fazenda acerca do posicionamento dos tribunais no sentido do não-pagamento do diferencial de alíquotas?

RESPOSTA:

1 - Nos termos do disposto no caput do artigo 178, Anexo IX do RICMS/02, a empresa de construção civil é obrigada a inscrever-se na repartição fazendária a que estiver circunscrita. Consoante estatuído no § 3º, inciso III do mesmo dispositivo, a critério da autoridade fazendária, poderá ser dispensada de tal inscrição a empresa que atenda às condições previstas no inciso anterior (inciso II), vale dizer, desde que se dedique exclusivamente à prestação de serviço em obra de construção civil, mediante contrato de administração, fiscalização, empreitada ou subempreitada, sem fornecimento de material. Tendo presente que, no caso em tela, a Consulente fornece os materiais em questão, afigura-se inaplicável a referida dispensa, devendo, portanto, ser providenciada a sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado.

Neste particular, a propósito da menção ao tempo de duração dos trabalhos (cinco dias, em média), colocado como empecilho para obtenção da inscrição estadual, cumpre observar que, se a consulente se inscrever no Cadastro de Contribuintes deste Estado, inexiste a obrigação de inscrever o local de execução de cada obra no referido Cadastro, uma vez que, à luz do preceito contido no artigo 178, § 2º, Anexo IX do RICMS/02, o mesmo não é considerado estabelecimento.

2 - Conforme determina o artigo 176, inciso III c/c parágrafo único, anexo IX do RICMS/02, incide o ICMS, relativamente à diferença de alíquotas, quando a empresa de construção promover a entrada de mercadoria ou bem (e serviços utilizados), oriundos de outra unidade da Federação, adquiridos para fornecimento em obra contratada e executada sob sua responsabilidade, cabendo o imposto ao Estado de localização da empresa adquirente (destinatária) dos produtos. Logo, caso a citada entrada seja promovida pelo estabelecimento da Consulente localizado neste Estado, haverá que ser promovido, em favor de Minas Gerais, o respectivo recolhimento.

3 - No que se refere à parte do material não utilizado na obra e sobre o qual já tenha incidido o ICMS, é dado ao contribuinte formalizar requerimento de restituição do indébito, observando, para tanto, os procedimentos estabelecidos nos artigos 36 a 41 da Consolidação da Legislação Tributária Administrativa do Estado de Minas Gerais - CLTA/MG, aprovada pelo Decreto nº 23.780/84.

4 a 7 - Os dispositivos mencionados (artigos 3º, inciso V e artigo 12, inciso VIII, ambos da Lei Complementar nº 87/96, bem como o artigo 5º, inciso VIII, Parte Geral e artigo 177, inciso II, Anexo IX, estes últimos do Regulamento do ICMS/2002) fundamentam a não-incidência do imposto sobre as operações relacionadas ao fornecimento do material adquirido de terceiros, por parte da empresa construtora, quando efetuado em decorrência dos contratos de empreitada e subempreitada celebrados pela Consulente. Da mesma forma que ocorre nas operações previstas nos demais incisos da mencionado artigo 177, Anexo IX do RICMS/02, no que concerne ao fornecimento (saída) do material em questão, não há que se falar em tributação pelo ICMS.

Tal fato, entretanto, não se confunde com a incidência do imposto relativamente ao chamado diferencial de alíquotas, cujo fato gerador resulta da entrada, em estabelecimento de contribuinte, decorrente de operação interestadual, de mercadoria destinada a uso, consumo ou ativo permanente. Neste caso, por se referir a uma hipótese de incidência distinta daquela alcançada pela desoneração acima mencionada, descabe cogitar da aplicação da não-incidência em questão.

Esclarecemos, por oportuno, que a obrigação de recolhimento da diferença entre a alíquota interna e a interestadual, ao contrário do que afirma a Consulente, resulta de expressa previsão constitucional (artigo 155, § 2º, inciso VIII), tendo por escopo propiciar a repartição de receita entre as unidades da Federação de origem e de destino do produto. Logo, impõe-se a obrigação em comento quando a mercadoria, destinada (em operação interestadual) a contribuinte do ICMS, não estiver vinculada a posterior operação tributada pelo imposto.

8 - Conforme detalhado acima, em face das disposições constantes da legislação (sobretudo o artigo 176, parágrafo único, Anexo IX do RICMS/02) e tendo presente que o contribuinte adquirente do material em questão é a própria empresa construtora, no caso, a Consulente, compete a esta efetuar o recolhimento do diferencial de alíquotas.

9 - Por não se tratar de dúvida relativa à interpretação da legislação tributária, esta Diretoria deixa de se manifestar sobre o presente questionamento.

À vista das considerações efetuadas, lembramos que, de acordo com o determinado nos §§ 3º e 4º, artigo 21 da CLTA/MG, sobre o tributo considerado devido pela solução dada à presente consulta não incidirá qualquer penalidade se recolhido dentro de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta. Esclarecemos, outrossim, que a não-incidência em questão só se aplica ao caso em que a consulta tenha sido protocolada antes de vencido o prazo para o pagamento do tributo a que se refere, se for o caso.

DOET/SLT/SEF, 10 de junho de 2003.

Manoel N. P. de Moura Júnior - Assessor

De acordo.

Adalberto Cabral da Cunha - Coordenador/DOT

Edvaldo Ferreira - Diretor/DOET 

Wagner Pinto Domingos - Diretor/SLT