EXPOSIÇÃO:

A Consulente apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal informada no cadastro estadual as atividades associativas não especificadas anteriormente (CNAE 9499-5/00).

Informa que no dia 4 de novembro de 2021 a ANATEL realizou o leilão relativo à outorga de autorização de uso da tecnologia móvel 5G referente às radiofrequências nas faixas de 700 MHz, 2,3 GHz, 3,5 GHz e 26 GHz (“Leilão 5G”).

Relata que, conforme estabelecido no Edital de Licitação nº 1/2021-SOR/SPR/CD-ANATEL (Anexo 01) de Radiofrequências na faixa de 3,5 GHz (“Edital”), a Associação Administradora da Faixa de 3,5 GHz - EAF terá por objeto gerir os recursos a ela atribuídos, de modo a subsidiar e fazer com que sejam operacionalizadas, de forma isonômica e não discriminatória, todas as obrigações a ela designadas nos termos do Edital, em especial as seguintes (“Obrigações Editalícias”):

aquisição para distribuição aos beneficiários definidos nos termos do Item 1.1.2 do Anexo IV-A do Edital, de equipamento que permita a recepção do sinal de televisão aberta e gratuita transmitidos na banda Ku, incluindo 1 (uma) antena de recepção, de forma a permitir a migração da recepção do sinal de televisão aberta e gratuita por meio de antenas parabólicas na banda C satelital para a banda Ku, nos termos da Portaria nº1.924/SEI-MCOM, de 29 de janeiro de 2021, do Ministério das Comunicações (MCOM); instalação da antena de recepção do sinal de televisão aberta e seus acessórios e para configuração do equipamento de recepção; instalação, ou adaptação, quando possível, de equipamentos e infraestrutura essenciais ao funcionamento das estações do Serviço Fixo por Satélite (FSS), incluindo trocas de equipamentos, reapontamento de antenas e serviços técnicos; desocupação da faixa de 3.625 MHz a 3.700 MHz, mediante a alteração da frequência de operação das estações terrenas que operam nessa faixa; implantação do Programa Amazônia Integrada e Sustentável - PAIS, que compõe o Programa Norte Conectado, nos termos da Portaria nº 1.924 - MCOM/2021, de 29 de janeiro 2021, do Ministério das Comunicações, conforme diretrizes do GAISPI; e implantação de Rede Privativa de Comunicação da Administração Pública Federal, nos termos da Portaria nº 1.924 - MCOM/2021, de 29 de janeiro 2021, do Ministério das Comunicações, conforme diretrizes do GAISPI.

Aduz que estas faixas atualmente estão ocupadas por serviços de radiofusão e o Edital em questão prevê que os vencedores da licitação devem ressarcir integralmente os custos com a redistribuição de canais de TV e RTV (atividade também conhecida como “limpeza de faixa”). Em linhas gerais, as operadoras serão responsáveis pelos custos da migração, incluindo a distribuição de kits de recepção da Banda Ku para usuários, bem como a adaptação das emissoras ao novo espectro de operação.

Destaca que a operação se permeará em sua totalidade sob serviços de satélite corporativos (FSS) que estão na banda C estendida (3,625 GHz a 3,700 GHz), a implementação dos filtros para os serviços corporativos de satélites (FSS) que operam nas faixas acima de 3,7GHz e a instalação dos kits de recepção de TV via satélite para os beneficiários, e para isto disponibilizará kits que conterá toda rede de equipamentos para atender essas demandas, contando ainda com filtros específicos das antenas sateletais que serão instalados nas antenas profissionais, em razão dos problemas de interferência, prejudiciais nesses sistemas, provocados pela tecnologia.

Salienta que, para ampliar a obrigação de “limpeza de faixa”, cujo ônus financeiro é atribuído às “empresas vencedoras”, o Edital estabeleceu a necessidade de constituição de uma pessoa jurídica para seu cumprimento. Nesse sentido, restou constituída na data de 14 de fevereiro de 2022 a EAF - Associação Administradora da Faixa de 3,5 GHZ, composta exclusivamente por pessoas jurídicas autorizadas à prestação do Serviço Móvel Pessoal – SMP, vencedoras de lote(s) de radiofrequências na faixa de 3,5 GHz, Lotes B1, B2 e B3, cuja autorização de uso foi licitada pela Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, por meio da Licitação Nº 1/2021-SOR/SPR/CD-ANATEL, com sede em São Paulo, que será a responsável pela operacionalização de algumas das principais obrigações impostas pelo edital do leilão de 5G, quais sejam:

a) Distribuição e instalação de kits de banda Ku para todos os usuários de banda C inscritos no Cadastro Único do Governo Federal;

b) Instalação de filtros nas antenas de banda C profissionais e liberação do espectro de 3,625 GHz a 3,700 GHz (“limpeza da faixa”);

c) Implementação da construção da rede sub-fluvial do Programa Amazônia Integrada e Sustentável (PAIS) e construção de rede 5G privativa do governo.

Observa que a distribuição aos beneficiários ocorrerá de acordo com cronograma estabelecido no Edital, requerendo para este fim, que a operação seja executada em fases, que são definidas e subdivididas conforme nível de prioridades distrital e que cada fase compreenderá um modo operacional específico para atender a demanda imposta, e para isto contará com procedimentos e ações diversas para atender cada prazo, e, em âmbito operacional, a associação conta com empresas subcontratadas (instaladoras e transportadoras) para cumprir tal imposição, deste modo conta com a participação ativa das empresas de transporte e instaladoras receptoras desses equipamento, sem nenhum propósito comercial ou mercantil.

Ressalta que a EAF subsidiará todos os custos das obrigações a ela designadas nos termos do Edital, podendo operacionalizar os compromissos e obrigações editalícias por meio da contratação de terceiros, seja para apenas para realização de uma atividade ou da totalidade da obrigação.

Adiciona que, relacionado à estrutura operacional, com o fim de cumprir com sua obrigação editalícia, relata que verificou no mercado interno quais são os fabricantes/vendedores (material importada) dos equipamentos mencionados acima, tendo identificado alguns possíveis parceiros localizados nos estados brasileiros.

Considera que embora a aquisição e posterior entrega de referidos equipamentos aos beneficiários de programas sociais é uma obrigação imposta à Consulente, não lhe sendo atribuída qualquer alternativa para implementação dessa destinação, nota-se que a referida atividade não pode ser considerada como uma doação. Em tempo, destaca-se que diante ao exposto, resta esclarecido que a EAF trata-se de uma associação sem fins lucrativos, cujo escopo é o cumprimento de uma obrigação editalícia (“Limpeza da Faixa”), não havendo o que se falar na execução de qualquer eventual operação de cunho mercantil.

Infere que, nesse contexto, visando cumprir a 1ª fase da operação, que consiste na distribuição aos beneficiários residentes nas 27 capitais brasileiras, a consulente contará com um Centro de Distribuição, o qual será responsável pelo recebimento e estocagem de todo os equipamentos que serão entregues para os beneficiários localizados neste estado, e nos demais estados da federação, pelas empresas de instalação responsável.

Complementa que, tendo em vista os possíveis parceiros citados, assim como o disposto na Emenda Constitucional nº 87/2015, adquirirá os produtos para distribuição em operação interestadual, assim entregando os equipamentos para as famílias cadastradas em programas sociais, que será realizada de forma preliminar mediante recibo (termo de declaração de envio de mercadoria).

Entende que não se enquadra como contribuinte do imposto, previsto no art. 4° da Lei Complementar n° 87/1996 c/c caput e § 1° do art. 55 do RICMS/2002, na medida em que, de acordo com a norma estadual, contribuinte é aquele que pratica operação de circulação de mercadoria e, no caso em análise, a aquisição de equipamentos para distribuição, a título gratuito, a beneficiários de programas sociais não caracteriza: (i) operação, pois a distribuição não decorre de ato ou negócio oneroso; e (ii) mercadoria, uma vez que os equipamentos não são comercializados, mas sim distribuídos a título gratuito.

Para corroborar com este entendimento, apresenta posicionamentos de Minas Gerais e de outras unidades da Federação nesse sentido.

Com dúvida sobre a aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 – É correto afirmar que as operações de distribuição a título gratuito dos produtos mencionados acima, em cumprimento à obrigação editalícia, estão fora da incidência do ICMS, devendo a Consulente ser caracterizada como não contribuinte do ICMS?

2 – É correto afirmar que a Consulente, no cumprimento dessa obrigação editalícia, está desobrigada de emitir nota fiscal eletrônica (NF-e) na entrega dos equipamentos aos beneficiários dos programas sociais, que será realizada unicamente por meio de documento interno (romaneio e recibo – termo de termo de declaração de envio de mercadoria)?

3 – É correto afirmar que a Consulente, no cumprimento dessa obrigação editalícia, está desobrigada de cumprimento das obrigações acessórias como a Escrituração Fiscal Digital do ICMS (EFD-fiscal) e a Guia de Informação e Apuração (GIA), e a emissão de GNRE Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais?

4 – Em caso de questionamento nas fiscalizações (barreiras fiscais do estado), como proceder?

RESPOSTA:

1 – Sim. De acordo com o disposto no art. 4º da Lei Complementar nº 87/1996 c/c caput e § 1º do art. 55 do RICMS/2002, o que caracteriza a condição de contribuinte é a prática de operação de circulação de mercadoria ou prestação de serviço descrita como fato gerador do imposto, independentemente de estar a pessoa constituída ou registrada, bastando que a pratique com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial.

Art. 55. Contribuinte do imposto é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize operação de circulação de mercadoria ou prestação de serviço descrita como fato gerador do imposto.

§ 1º A condição de contribuinte independe de estar a pessoa constituída ou registrada, bastando que pratique com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial a operação ou a prestação referidas no caput deste artigo.

No caso descrito na exposição, a Consulente afirma que a distribuição dos equipamentos é contrapartida prevista no edital de licitação e que esta se dará a título gratuito, sem intuito comercial.

Dessa forma, tendo em conta o campo de incidência do ICMS, bem como o fato de que realiza a distribuição gratuita de aparelhos, sendo esta a única espécie de operação que demanda a movimentação de mercadorias que a Consulente pretende realizar, a Consulente não será considerada contribuinte do imposto, pela falta do requisito de intuito comercial.

Todavia, vale ressaltar que caso venha realizar operações iniciadas em Minas Gerais ou destinadas a não contribuinte, tidas como fato gerador do ICMS, como, por exemplo, a distribuição a título oneroso desses aparelhos, a Consulente deverá inscrever-se no Cadastro de Contribuintes de Minas Gerais e cumprir todas as obrigações principais e acessórias previstas na legislação, em especial no art. 96 do RICMS/2002.

2 a 4 – O inciso VIII do art. 1º da Resolução nº 3.111/2000 dispensa a emissão de documento fiscal na saída de “objetos definidos como brindes, para distribuição gratuita diretamente ao usuário final, quando promovida por empresa não contribuinte do ICMS, desde que acompanhada de guia de remessa, emitida pelo remetente”.

Nos termos do § 1º do art. 190 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002, “considera-se brinde ou presente a mercadoria que, não constituindo objeto normal da atividade do contribuinte, tenha sido adquirida para distribuição gratuita a consumidor ou a usuário final”.

Importante salientar que a referida norma que dispensa a emissão de documento fiscal tem aplicação dentro do território mineiro.

Na hipótese de remessa dos referidos bens de distribuição gratuita a partir de outra unidade da federação, o respectivo fisco deverá ser consultado sobre o cumprimento de obrigações principais e acessórias.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da RESPOSTA, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 29 de maio de 2023.

Flávio Bartoli da Silva Júnior Assessor Divisão de Orientação Tributária

Kalil Said de Souza Jabour Assessor Revisor Divisão de Orientação Tributária

Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação