LEILÃO - FATO GERADOR DO ICMS - Para efeitos de tributação pelo ICMS, em qualquer das modalidades de leilão, seja judicial ou não, para que ocorra o fato gerador é necessário que os bens sejam conceituados como mercadoria.

EXPOSIÇÃO:

Os consulentes exercem a atividade de leiloeiros, intermediando, principalmente, a venda de veículos usados pertencentes a pessoas físicas, seguradoras e instituições financeiras, operações estas que alcançam grandes proporções, sendo que em cada leilão são arrematados aproximadamente 400 veículos.

Recordam que, nos termos do art. 56, IV do RICMS/02, o leiloeiro, embora não revestido da qualidade de contribuinte é responsável coobrigado pelo recolhimento do ICMS incidente sobre a venda de mercadorias promovida por seu intermédio.

Alegam que se pode inferir do art. 55 do RICMS/02 e seu § 1º que o fato gerador do ICMS é a circulação da mercadoria com intuito comercial, sendo necessária a presença do intuito de lucro e habitualidade. Assim, entendem que somente irão realizar fato gerador do referido imposto o comerciante, o industrial e o produtor que efetuarem com tais características a circulação de mercadorias, ficando excluídos seus clientes pelas razões adiante alinhavadas:

a) Pessoas físicas:

As eventuais vendas de veículos pertencentes a pessoas físicas, por intermédio dos consulentes não se caracterizam como fato gerador do imposto em face da ausência da habitualidade e do intuito de lucro, não se constituindo como atos de comércio;

b) Seguradoras:

As vendas de veículos salvados pertencentes às seguradoras não são mercadoria objeto de operação tributável, posto que a seguradora não ostenta a qualidade de produtor, industrial ou comerciante de veículos usados ou sucata.

Os salvados não são objeto do negócio da seguradora. De fato, com a venda do salvado não se intenta a comercialização como atividade profissional, com intuito de lucro, mas sim reduzir o prejuízo havido com a ocorrência do sinistro, ou seja, a alienação de salvados integra operação de seguros.

Ademais, recordam que as seguradoras, além do comércio de seguros propriamente dito, não podem exercer qualquer outro tipo de comércio, em face da expressa proibição contida no art. 73 do Decreto-Lei 73/66.

Por fim, argumentam ser incabível a incidência de ICMS pelo fato de tais vendas constituírem atividade integrante das operações de seguro, cuja tributação compete à União em conformidade com o art. 153, V da Constituição Federal.

Argumentam, ainda, que contrariando este dispositivo, a legislação mineira atribuiu à seguradora a condição de contribuinte do ICMS, através do art. 15, IV da Lei 6.763/75, com a redação dada pelo art. 1º da Lei 9.758/89, dispositivo este que foi objeto da ADIN 1648-2, na qual o Supremo Tribunal Federal concedeu liminar determinando sua suspensão.

Sendo assim, não obstante a legislação mineira determinar a incidência de ICMS quando da venda de salvados pela seguradora, o recolhimento do tributo encontra-se suspenso por força da liminar concedida pelo STF, conforme manifestado em resposta à consulta de contribuintes 146/2000.

c) Instituições Financeiras:

Em que pese o RICMS/02, em seu art. 55, VIII considerar contribuinte do ICMS as instituições financeiras, as mesmas realizam venda não habitual e sem o intuito de lucro que, no seu entender, impede a realização do fato gerador do imposto.

Alegam que uma eventual operação de venda de veículos não tem o condão de levar ao enquadramento da operação de circulação de mercadoria visto não estar presente a habitualidade, requisito essencial para caracterizar um ato de comércio.

Finalmente, expõem que, como no tocante às pessoas físicas e seguradoras, não pode ser imputada às instituições financeiras a qualidade de contribuinte do ICMS, sendo certo que a venda de bens de seu ativo imobilizado ou de mercadorias ou bens que tenham recebido em decorrência de alienação fiduciária em garantia não poderá ser tributada por tal imposto.

Posto isso, citam a Resolução 3.111/00 que trata da ação fiscal relacionada com a movimentação de bens e mercadorias e asseguram que o art. 1º da mesma conduz ao entendimento de que fica dispensada a obrigatoriedade de estar acobertado por documento fiscal o transporte de veículos usados, decorrente de vendas que não caracterizam fato gerador do ICMS, bastando que esteja acompanhado do respectivo documento de registro e licenciamento.

Dessa forma, em razão do exposto, entendem que o transporte dos veículos vendidos por pessoas físicas, seguradoras e instituições financeiras em leilões realizados pelos consulentes não precisa estar acobertado por documento fiscal, bastando que os veículos estejam acompanhados do respectivo documento de registro e licenciamento.

CONSULTA:

1 - Está correto o entendimento de que não incide o ICMS nas vendas por eles intermediadas de veículos de propriedade de pessoas físicas, seguradoras e instituições financeiras?

2 - Está correto o entendimento no sentido de que o transporte dos veículos vendidos por pessoas físicas, seguradoras e instituições financeiras, por intermédio dos consulentes, seja para entrada ou saída de seu estabelecimento (Palácio dos Leilões) não precisa estar acobertado por documentação fiscal, bastando estar acompanhado dos respectivos documentos de registro e licenciamento, nos termos do art. 1º, I, "a" da Resolução 3.111/00?

3 - Caso negativa a resposta anterior, qual o procedimento a ser adotado pelos consulentes para acobertar a entrada e saída de veículos de seu estabelecimento, tendo em vista que a emissão de nota fiscal avulsa obstaculizaria sua atividade em razão do grande volume de veículos vendidos a cada leilão?

4 - Havendo exigência de nota fiscal avulsa, seria necessário destacar o ICMS na nota fiscal?

RESPOSTA:

1 - De início, é de se registrar que a atividade de leiloeiro é regulada pelo Decreto 21.981/32, constando do art. 40 deste que a relação que se estabelece entre o leiloeiro e a pessoa ou autoridade judicial que autorizar sua intervenção é a de "mandato ou comissão". Consta, ainda do art. 36 do referido Decreto a proibição, sob pena de destituição, de o leiloeiro exercer o comércio direta ou indiretamente em seu nome ou em nome alheio, constituir sociedade de qualquer espécie ou denominação e de encarregar-se de cobrança ou pagamentos comerciais.

Registre-se, também, que devido à sua natureza peculiar, a atividade consta da Lista de Serviços, sujeitando-se ao ISSQN de competência municipal.

O leilão é um processo de alienação de bens ou mercadorias, efetivado por qualquer pessoa que queira deles se desfazer. Assim, qualquer pessoa, contribuinte do ICMS ou não, pode decidir vender suas mercadorias ou bens mediante leilão.

É de se ver que o legislador impõe como primeira condição para ocorrência do fato gerador, que haja circulação de "mercadoria". Deduz-se então que a intenção é alcançar quem pratica a mercancia, que na sistemática do ICMS refere-se a contribuinte.

Desta forma, em qualquer das modalidades de leilão, seja judicial ou não, para que ocorra o fato gerador é necessário que os bens sejam conceituados como mercadoria.

A diferença entre uma modalidade e outra é quanto ao contribuinte. Enquanto no leilão comum será contribuinte o proprietário da mercadoria, no leilão judicial o arrematante é que suporta o ônus do tributo.

No caso de contribuinte de ICMS, a exemplo dos revendedores de veículos usados, a venda das mercadorias será tratada como se houvesse saído do seu próprio estabelecimento, sendo tributada conforme dispuser o RICMS.

Vale ressaltar que em qualquer leilão público, seja judicial ou não, o leiloeiro é o responsável solidário pela obrigação tributária. (art. 21, IV da Lei 6763/75 e art. 56, IV do RICMS/02).

Pelo que se expôs acima, é de se concluir que, para que ocorra o fato gerador, há que se verificar se o proprietário dos bens leiloados está agindo como contribuinte do ICMS, analisando-se a natureza jurídica dos bens alienados no leilão.

Lembramos, então, que contribuinte do imposto é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize operação de circulação de mercadoria ou prestação de serviço descrita como fato gerador do ICMS e, ainda, que a condição de contribuinte independe do registro no respectivo cadastro, bastando a prática, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, daquelas operações ou prestações (art. 55 e seu § 1º, RICMS/02).

Examinando a situação trazida pelos consulentes, temos:

Relativamente às pessoas físicas, resta-nos indagar quanto à habitualidade e volume das alienações promovidas, fator relevante para enquadramento destas na condição de contribuintes do imposto. Uma vez enquadradas nesta condição, as saídas promovidas, ainda que por meio de leilão, deixarão caracterizado o fato gerador do ICMS, ensejando a emissão da pertinente nota fiscal, antes de iniciada a saída, para o devido acobertamento da operação e o competente registro pelo adquirente.

As seguradoras, por força da liminar concedida pelo STF através da ADIN 1648-2 (DJ 28.05.1999), não deverão ser consideradas contribuintes do ICMS, ficando assim dispensadas de inscrição no cadastro de contribuintes deste Estado, enquanto prevalecer a decisão referida.

As instituições financeiras, aqui compreendidos os estabelecimentos bancários e afins, com a ressalva do § 1º do art. 55 do RICMS/02, dado sua atividade principal, não são consideradas contribuintes do ICMS, não estando sujeitas à inscrição no cadastro de contribuintes do Estado, bem como ao cumprimento das obrigações inerentes a estes.

Do exposto, podemos concluir que as vendas promovidas por intermédio dos consulentes não deixam configurado o fato gerador do imposto por ausência dos aspectos material e pessoal da regra de incidência do imposto, à exceção da hipótese de os veículos pertencerem a pessoas físicas, que possam ser enquadrados como contribuinte do imposto.

2 - Em se tratando de veículos usados, com ocorrências que não se caracterizam como fatos geradores do ICMS, sobretudo quando envolvam pessoas não definidas como contribuintes do imposto, como ocorre no presente caso, o entendimento está correto.

De acordo com o art. 1º, I, "a" da citada Resolução fica dispensada a emissão de documento fiscal desde que os veículos sigam acompanhados dos originais ou cópias dos respectivos documentos de registro e licenciamento expedidos por órgãos competentes, ou outro que comprove a propriedade, exceto quando de propriedade ou que tenha saído de estabelecimento de empresa revendedora de veículos.

3 e 4 - Prejudicadas.

DOET/SLT/SEF, 17 de junho de 2004.

Maria do Perpétuo Socorro Daher Chaves

Assessora

De acordo.

Inês Regina Ribeiro Soares

Coordenadora/DOT

Gladstone Almeida Bartolozzi

Diretor/DOET

Antonio Eduardo M. S.P. Leite Junior

Diretor da Superintendência de Legislação Tributária