EXPOSI??O:

Os consulentes exercem a atividade de leiloeiros, intermediando, principalmente, a venda de ve?culos usados pertencentes a pessoas f?sicas, seguradoras e institui??es financeiras, opera??es estas que alcan?am grandes propor??es, sendo que em cada leil?o s?o arrematados aproximadamente 400 ve?culos.

Recordam que, nos termos do art. 56, IV do RICMS/02, o leiloeiro, embora n?o revestido da qualidade de contribuinte ? respons?vel coobrigado pelo recolhimento do ICMS incidente sobre a venda de mercadorias promovida por seu interm?dio.

Alegam que se pode inferir do art. 55 do RICMS/02 e seu ? 1? que o fato gerador do ICMS ? a circula??o da mercadoria com intuito comercial, sendo necess?ria a presen?a do intuito de lucro e habitualidade. Assim, entendem que somente ir?o realizar fato gerador do referido imposto o comerciante, o industrial e o produtor que efetuarem com tais caracter?sticas a circula??o de mercadorias, ficando exclu?dos seus clientes pelas raz?es adiante alinhavadas:

a) Pessoas f?sicas:

As eventuais vendas de ve?culos pertencentes a pessoas f?sicas, por interm?dio dos consulentes n?o se caracterizam como fato gerador do imposto em face da aus?ncia da habitualidade e do intuito de lucro, n?o se constituindo como atos de com?rcio;

b) Seguradoras:

As vendas de ve?culos salvados pertencentes ?s seguradoras n?o s?o mercadoria objeto de opera??o tribut?vel, posto que a seguradora n?o ostenta a qualidade de produtor, industrial ou comerciante de ve?culos usados ou sucata.

Os salvados n?o s?o objeto do neg?cio da seguradora. De fato, com a venda do salvado n?o se intenta a comercializa??o como atividade profissional, com intuito de lucro, mas sim reduzir o preju?zo havido com a ocorr?ncia do sinistro, ou seja, a aliena??o de salvados integra opera??o de seguros.

Ademais, recordam que as seguradoras, al?m do com?rcio de seguros propriamente dito, n?o podem exercer qualquer outro tipo de com?rcio, em face da expressa proibi??o contida no art. 73 do Decreto-Lei 73/66.

Por fim, argumentam ser incab?vel a incid?ncia de ICMS pelo fato de tais vendas constitu?rem atividade integrante das opera??es de seguro, cuja tributa??o compete ? Uni?o em conformidade com o art. 153, V da Constitui??o Federal.

Argumentam, ainda, que contrariando este dispositivo, a legisla??o mineira atribuiu ? seguradora a condi??o de contribuinte do ICMS, atrav?s do art. 15, IV da Lei 6.763/75, com a reda??o dada pelo art. 1? da Lei 9.758/89, dispositivo este que foi objeto da ADIN 1648-2, na qual o Supremo Tribunal Federal concedeu liminar determinando sua suspens?o.

Sendo assim, n?o obstante a legisla??o mineira determinar a incid?ncia de ICMS quando da venda de salvados pela seguradora, o recolhimento do tributo encontra-se suspenso por for?a da liminar concedida pelo STF, conforme manifestado em resposta ? consulta de contribuintes 146/2000.

c) Institui??es Financeiras:

Em que pese o RICMS/02, em seu art. 55, VIII considerar contribuinte do ICMS as institui??es financeiras, as mesmas realizam venda n?o habitual e sem o intuito de lucro que, no seu entender, impede a realiza??o do fato gerador do imposto.

Alegam que uma eventual opera??o de venda de ve?culos n?o tem o cond?o de levar ao enquadramento da opera??o de circula??o de mercadoria visto n?o estar presente a habitualidade, requisito essencial para caracterizar um ato de com?rcio.

Finalmente, exp?em que, como no tocante ?s pessoas f?sicas e seguradoras, n?o pode ser imputada ?s institui??es financeiras a qualidade de contribuinte do ICMS, sendo certo que a venda de bens de seu ativo imobilizado ou de mercadorias ou bens que tenham recebido em decorr?ncia de aliena??o fiduci?ria em garantia n?o poder? ser tributada por tal imposto.

Posto isso, citam a Resolu??o 3.111/00 que trata da a??o fiscal relacionada com a movimenta??o de bens e mercadorias e asseguram que o art. 1? da mesma conduz ao entendimento de que fica dispensada a obrigatoriedade de estar acobertado por documento fiscal o transporte de ve?culos usados, decorrente de vendas que n?o caracterizam fato gerador do ICMS, bastando que esteja acompanhado do respectivo documento de registro e licenciamento.

Dessa forma, em raz?o do exposto, entendem que o transporte dos ve?culos vendidos por pessoas f?sicas, seguradoras e institui??es financeiras em leil?es realizados pelos consulentes n?o precisa estar acobertado por documento fiscal, bastando que os ve?culos estejam acompanhados do respectivo documento de registro e licenciamento.

CONSULTA:

1 - Est? correto o entendimento de que n?o incide o ICMS nas vendas por eles intermediadas de ve?culos de propriedade de pessoas f?sicas, seguradoras e institui??es financeiras?

2 - Est? correto o entendimento no sentido de que o transporte dos ve?culos vendidos por pessoas f?sicas, seguradoras e institui??es financeiras, por interm?dio dos consulentes, seja para entrada ou sa?da de seu estabelecimento (Pal?cio dos Leil?es) n?o precisa estar acobertado por documenta??o fiscal, bastando estar acompanhado dos respectivos documentos de registro e licenciamento, nos termos do art. 1?, I, "a" da Resolu??o 3.111/00?

3 - Caso negativa a resposta anterior, qual o procedimento a ser adotado pelos consulentes para acobertar a entrada e sa?da de ve?culos de seu estabelecimento, tendo em vista que a emiss?o de nota fiscal avulsa obstaculizaria sua atividade em raz?o do grande volume de ve?culos vendidos a cada leil?o?

4 - Havendo exig?ncia de nota fiscal avulsa, seria necess?rio destacar o ICMS na nota fiscal?

RESPOSTA:

1 - De in?cio, ? de se registrar que a atividade de leiloeiro ? regulada pelo Decreto 21.981/32, constando do art. 40 deste que a rela??o que se estabelece entre o leiloeiro e a pessoa ou autoridade judicial que autorizar sua interven??o ? a de "mandato ou comiss?o". Consta, ainda do art. 36 do referido Decreto a proibi??o, sob pena de destitui??o, de o leiloeiro exercer o com?rcio direta ou indiretamente em seu nome ou em nome alheio, constituir sociedade de qualquer esp?cie ou denomina??o e de encarregar-se de cobran?a ou pagamentos comerciais.

Registre-se, tamb?m, que devido ? sua natureza peculiar, a atividade consta da Lista de Servi?os, sujeitando-se ao ISSQN de compet?ncia municipal.

O leil?o ? um processo de aliena??o de bens ou mercadorias, efetivado por qualquer pessoa que queira deles se desfazer. Assim, qualquer pessoa, contribuinte do ICMS ou n?o, pode decidir vender suas mercadorias ou bens mediante leil?o.

? de se ver que o legislador imp?e como primeira condi??o para ocorr?ncia do fato gerador, que haja circula??o de "mercadoria". Deduz-se ent?o que a inten??o ? alcan?ar quem pratica a mercancia, que na sistem?tica do ICMS refere-se a contribuinte.

Desta forma, em qualquer das modalidades de leil?o, seja judicial ou n?o, para que ocorra o fato gerador ? necess?rio que os bens sejam conceituados como mercadoria.

A diferen?a entre uma modalidade e outra ? quanto ao contribuinte. Enquanto no leil?o comum ser? contribuinte o propriet?rio da mercadoria, no leil?o judicial o arrematante ? que suporta o ?nus do tributo.

No caso de contribuinte de ICMS, a exemplo dos revendedores de ve?culos usados, a venda das mercadorias ser? tratada como se houvesse sa?do do seu pr?prio estabelecimento, sendo tributada conforme dispuser o RICMS.

Vale ressaltar que em qualquer leil?o p?blico, seja judicial ou n?o, o leiloeiro ? o respons?vel solid?rio pela obriga??o tribut?ria. (art. 21, IV da Lei 6763/75 e art. 56, IV do RICMS/02).

Pelo que se exp?s acima, ? de se concluir que, para que ocorra o fato gerador, h? que se verificar se o propriet?rio dos bens leiloados est? agindo como contribuinte do ICMS, analisando-se a natureza jur?dica dos bens alienados no leil?o.

Lembramos, ent?o, que contribuinte do imposto ? qualquer pessoa, f?sica ou jur?dica, que realize opera??o de circula??o de mercadoria ou presta??o de servi?o descrita como fato gerador do ICMS e, ainda, que a condi??o de contribuinte independe do registro no respectivo cadastro, bastando a pr?tica, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, daquelas opera??es ou presta??es (art. 55 e seu ? 1?, RICMS/02).

Examinando a situa??o trazida pelos consulentes, temos:

Relativamente ?s pessoas f?sicas, resta-nos indagar quanto ? habitualidade e volume das aliena??es promovidas, fator relevante para enquadramento destas na condi??o de contribuintes do imposto. Uma vez enquadradas nesta condi??o, as sa?das promovidas, ainda que por meio de leil?o, deixar?o caracterizado o fato gerador do ICMS, ensejando a emiss?o da pertinente nota fiscal, antes de iniciada a sa?da, para o devido acobertamento da opera??o e o competente registro pelo adquirente.

As seguradoras, por for?a da liminar concedida pelo STF atrav?s da ADIN 1648-2 (DJ 28.05.1999), n?o dever?o ser consideradas contribuintes do ICMS, ficando assim dispensadas de inscri??o no cadastro de contribuintes deste Estado, enquanto prevalecer a decis?o referida.

As institui??es financeiras, aqui compreendidos os estabelecimentos banc?rios e afins, com a ressalva do ? 1? do art. 55 do RICMS/02, dado sua atividade principal, n?o s?o consideradas contribuintes do ICMS, n?o estando sujeitas ? inscri??o no cadastro de contribuintes do Estado, bem como ao cumprimento das obriga??es inerentes a estes.

Do exposto, podemos concluir que as vendas promovidas por interm?dio dos consulentes n?o deixam configurado o fato gerador do imposto por aus?ncia dos aspectos material e pessoal da regra de incid?ncia do imposto, ? exce??o da hip?tese de os ve?culos pertencerem a pessoas f?sicas, que possam ser enquadrados como contribuinte do imposto.

2 - Em se tratando de ve?culos usados, com ocorr?ncias que n?o se caracterizam como fatos geradores do ICMS, sobretudo quando envolvam pessoas n?o definidas como contribuintes do imposto, como ocorre no presente caso, o entendimento est? correto.

De acordo com o art. 1?, I, "a" da citada Resolu??o fica dispensada a emiss?o de documento fiscal desde que os ve?culos sigam acompanhados dos originais ou c?pias dos respectivos documentos de registro e licenciamento expedidos por ?rg?os competentes, ou outro que comprove a propriedade, exceto quando de propriedade ou que tenha sa?do de estabelecimento de empresa revendedora de ve?culos.

3 e 4 - Prejudicadas.

DOET/SLT/SEF, 17 de junho de 2004.

Maria do Perp?tuo Socorro Daher Chaves

Assessora

De acordo.

In?s Regina Ribeiro Soares

Coordenadora/DOT

Gladstone Almeida Bartolozzi

Diretor/DOET

Antonio Eduardo M. S.P. Leite Junior

Diretor da Superintend?ncia de Legisla??o Tribut?ria