ICMS - CARACTERIZAÇÃO DO FATO GERADOR - FORNECIMENTO DE COMBUSTÍVEL -A teor do disposto no art. 55, § 1º, do RICMS/02, reputa-se configurada a operação relativa à circulação de mercadoria e, por conseqüência, caracterizada a figura do “contribuinte”, quando se pratique com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial a dita operação.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente tem como objeto social o cultivo de cana de açúcar em terras próprias ou arrendadas; a aquisição de cana de açúcar de terceiros; a fabricação, a moagem, refino e comercialização de açúcar de cana; a fabricação e comercialização de álcool anidro e hidratado e a produção e comercialização de energia elétrica.

Adota o sistema de débito e crédito e utiliza nota fiscal eletrônica para comprovar as operações que realiza.

Informa que, estando em fase de expansão, contratou empresas em regime de terceirização e que, por necessidade do contratado, vem lhe fornecendo combustível adquirido para uso em sua frota própria. O valor do combustível usado pela terceirizada é descontado do valor de sua medição, não sendo emitida nota fiscal relativa à sua revenda, tendo em vista que a operação não faz parte de seu objeto social.

Expõe, ainda, que adota o crédito presumido para suas atividades, conforme art. 75, inciso XXXII do RICMS/02 e lembra que o § 16, inciso V, alínea “b”, item 1, deste dispositivo regulamentar estabelece que o sistema será aplicado a partir do primeiro dia de apuração do imposto em que se fizer a opção, independentemente do dia em que faz o registro da opção no RUDFTO.

CONSULTA:

1 - É possível emitir nota fiscal de revenda do combustível para a empresa terceirizada? Qual o amparo legal?

2 - Caso negativo, qual o procedimento deverá ser adotado para suprir a lacuna quantos aos registros contábeis e fiscais e qual o amparo legal?

3 - Caso tenha que pedir a inscrição estadual para o posto de abastecimento próprio, quais os passos para seu cadastro e quais as obrigações acessórias, além da principal, terá que cumprir? Terá que adequar sua inscrição ao SPED, por estar assim obrigada a partir de janeiro de 2011?

4 - Tendo inscrição em separado para o posto de abastecimento próprio, poderá requerer autorização para emissão de notas fiscais? Qual o amparo legal?

5 - É correto entender que desde o momento da consignação no livro RUDFTO estaria obrigada à apuração pelo sistema do crédito presumido e que a manifestação da Administração Fazendária pode ser feita posteriormente?

RESPOSTA:

1 a 4 - Como é sabido, a par das prestações de serviço de transporte (interestadual e intermunicipal) e de comunicação, a caracterização do fato gerador do ICMS requer a ocorrência de operação relativa à circulação de mercadoria.

Neste último caso, reputa-se configurada tal materialidade e, por conseqüência, caracterizada a figura do “contribuinte”, quando se pratique com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial a operação acima referida, independentemente de estar a pessoa constituída ou registrada (conforme art. 55, § 1º, do RICMS/02).

Além disso, ainda segundo prevê a legislação tributária vigente, entende-se por habitualidade, para fins de tributação, a prática de operações que importem em circulação de mercadorias (ou prestações de serviços de transporte, interestadual ou intermunicipal, ou de comunicação), que, pela sua repetição, induz à presunção de que tal prática constitui atividade própria de contribuinte regular.

Isto posto, o deslinde das questões postas passa pela caracterização do referido Posto de Abastecimento como estabelecimento comercial. Tal caracterização, em conformidade com o art. 55, §§ 1º e 2º do RICMS/02, depende da habitualidade ou volume de negociação de combustível realizada pelo Consulente com destino ao prestador de serviço por ela contratada.

Cumpre esclarecer, por oportuno, que a legislação não predeterminou qual seria a freqüência necessária para fins de caracterização da “habitualidade” e tampouco estabeleceu qual seria o “volume que caracteriza intuito comercial”, haja vista que tais parâmetros hão de ser aferidos em cada caso concreto, em face das peculiaridades de cada situação analisada.

Dessa forma, estando caracterizada a atuação da Consulente como revendedor de combustível, tem-se configurado o fato gerador do imposto, a teor do disposto no inciso VI do art. 2º do RICMS/02.

Assim sendo, deverá ser emitida a nota fiscal correspondente à operação, com a devida informação de tratar-se de mercadoria recebida com retenção do imposto a título de substituição tributária, caso se trate de combustível alcançado pelo referido regime.

Mostra-se desnecessário, entretanto, a inscrição em separado para o exercício da atividade em foco, tendo em vista tratar-se de operação promovida por estabelecimento já inscrito no cadastro de contribuinte do imposto, devendo prevalecer, para efeito de inscrição, a atividade econômica principal do estabelecimento, conforme estatuído pelo art. 101 do RICMS/02.

5 - No caso específico dos industriais fabricantes de açúcar em bruto (CNAE 1071-6/00) e de álcool (CNAE 1931-4/00) a opção pela sistemática do crédito presumido de que trata o inciso XXXII do art. 75 do RICMS/02 prevalece a partir do primeiro dia do período de apuração do imposto em que se der a opção, conforme estabelecido pelo inciso V, alínea “b”, item 1 do § 16 do mesmo artigo.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, o mesmo poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA, aprovado pelo Decreto nº 44.747/2008.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 31 de maio de 2012.

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

Antonio Eduardo M. S. P. Leite Junior
Superintendente de Tributação