ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - INAPLICABILIDADE - PELÍCULAS AUTOADESIVAS DE PLÁSTICO - DESTINAÇÃO - Nos termos do § 3° do art. 12 da Parte 1 do mesmo Anexo XV, as denominações dos capítulos da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002 são irrelevantes para definir os efeitos tributários, visando meramente facilitar a identificação das mercadorias sujeitas a substituição tributária, ressalvada a hipótese de a própria descrição do item incluído nos capítulos estabelecer o tipo de destinação que a mercadoria deverá ter para estar sujeita à substituição tributária.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, estabelecida em Bauru/SP, apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito, está inscrita no cadastro estadual de Minas Gerais e tem como atividade principal a fabricação de produtos de papel, cartolina, papel-cartão e papelão ondulado para uso comercial e de escritório, exceto formulário contínuo (CNAE 1741-9/02).

Informa que atua no ramo da fabricação e comércio de produtos de papelaria, comercializando, dentre outras, a mercadoria CON-TACT/VINI-TAC, a qual estava classificada na NCM 3919.90.00 até a publicação da Resolução CAMEX n° 73/2016, de 20 de julho de 2016, passando, a partir da publicação desta Resolução, para a classificação NCM 3919.90.20; e as mercadorias réguas, compassos, transferidores, esquadros, entre outros instrumentos de desenho, classificados na NCM 9017.20.00.

Diz que a mercadoria CON-TACT/VINI-TAC transparente é comercializada em rolos de 45 centímetros de largura, medindo de 2 a 25 metros de comprimento, e a que possui estampa fantasia tem a mesma largura, mas os rolos são de 10 metros de comprimento.

Aduz que o CON-TACT/VINI-TAC possui essência diversa do material de construção e se caracteriza pela versatilidade no campo da criatividade de alunos, crianças e artesões, para proteger e customizar objetos, pequenas decorações, reformar mobiliário, valorizar peças de artesanato, reciclar materiais com estilo entre outras que, em nada, se caracterizam, predominantemente, como materiais de construção.

Esclarece que as réguas, compassos, transferidores e esquadros são comercializados como instrumentos de desenho para utilização em ambiente escolar e em escritório, sendo vendidos aos consumidores finais em papelarias.

Declara que, atualmente, vem aplicando o ICMS por substituição tributária em favor do estado de Minas Gerais em ambas as mercadorias, pelo fato de existir a previsão do binômio NCM e descrição no Anexo Único dos Protocolos ICMS n° 32/2009 e 27/2009, que disciplinam as mercadorias para os capítulos, respectivamente, dos materiais de construção e de ferramentas.

Entende que estas mercadorias deixaram de ser tributadas pelo ICMS substituição tributária a partir de 1° de janeiro de 2016, face às modificações implementadas pelo Convênio ICMS n° 92/2015 e sua subsequente alteração pelo Convênio ICMS n° 146/2015, bem como em razão da alteração promovida pelo Decreto n° 46.931/2015, que alterou a Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002, esclarecido na Orientação Tributária DOLT/SUTRI n° 001/2016, sendo criado novo regramento quanto aos itens passíveis de serem tributados pelo ICMS na modalidade substituição tributária.

Alega que, se até dezembro de 2015 a mercadoria denominada CON-TACT/VINI-TAC, folhas autoadesivas de plástico em rolos, mesmo não sendo próprias para o uso na construção civil, vinha sendo tributada pelo ICMS/ST em razão de se enquadrar no binômio NCM e respectiva descrição, tem-se que, a partir de 1° de janeiro de 2016, foi exigido um terceiro elemento necessário para a incidência do ICMS/ST, qual seja, sua destinação, ocasionando o seu não enquadramento neste regime, uma vez que tal mercadoria não se destina ao uso como material de construção.

Aduz que o mesmo teria ocorrido com as réguas, compassos, transferidores e esquadros que até dezembro de 2015 estavam inseridas no regime de substituição tributária do ICMS no revogado item correspondente aos produtos de papelaria, sendo excluídas da incidência a partir de janeiro de 2016, não podendo ser tributadas pelo ICMS por substituição tributária no capítulo das ferramentas, por não ser esta a sua utilização.

Afirma que a incidência do ICMS por substituição tributária sujeita-se ao princípio da legalidade tributária, que possui três importantes faces: reserva legal, tipicidade cerrada e estrita legalidade.

Explana que pelo prisma da tipicidade cerrada, um tributo só pode ser exigido se a fato gerador realizado se encaixar, perfeitamente, ao tipo legal, não dando margem ao aplicador de qualquer interpretação extensiva em prejuízo do contribuinte.

Alude que, neste contexto, embora as mercadorias objeto da presente consulta ainda possuam NCM e descrição previstas nos respectivos protocolos (Material de Construção - Protocolo ICMS n° 32/2009 e Ferramentas - Protocolo ICMS n° 27/2009), seria preciso um novo elemento distintivo para incidência do ICMS/ST a partir de 1° de janeiro de 2016, qual seja, a sua destinação.

Assevera que a partir de 1° de janeiro de 2016 a incidência do ICMS/ST apenas ocorrerá com a conjugação do trinômio “classificação fiscal, descrição da mercadoria e destinação”, sendo assim, a mercadoria composta por folha autoadesiva, classificada na NCM 3919.90.20, não mais se enquadra, devendo ser excluída, pela Consulente, do regime de tributação do ICMS por substituição tributária, pelo fato da mesma não ter sua aplicação dirigida como material de construção, mas sim, material de papelaria.

Assegura que o âmbito de aplicação do ICMS/ST para a mercadoria classificada na NCM 3919.90.20, cuja descrição seria “Chapas, folhas, tiras, fitas, películas e outras formas planas, autoadesivas, de plásticos, mesmo em rolos, para uso na construção civil”, ficou restrita ao “âmbito de aplicação” dos materiais de construção, condição esta que a mercadoria CON-TACT/VINI-TAC não se reveste em sua essência, por não serem propriamente materiais de construção e por não se confundirem com a mercadoria “papel de parede”, classificada na mesma NCM e cuja aplicação é inequívoca como material de construção por excelência.

Atesta que as mercadorias réguas, compassos, transferidores e esquadros, classificadas na NCM 9017.20.00, foram excluídas do regime de substituição tributária do ICMS a partir de janeiro de 2016, não podendo ser tributadas como ferramentas por terem seu âmbito de aplicação voltado para produtos de papelaria.

Com dúvida sobre a aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - A mercadoria CON-TACT/VINI-TAC revendida pela Consulente para papelarias como material de escritório, classificada na NCM 3919.90.20, com a descrição de “Chapas, folhas, tiras, fitas, películas e outras formas planas, autoadesivas, de plásticos, mesmo em rolos”, cujo uso se caracteriza pela versatilidade no campo da criatividade de alunos, crianças e artesões, para proteger e customizar objetos, pequenas decorações, reformar mobiliário, valorizar peças de artesanato, reciclar materiais com estilo entre outras que, em nada, se caracterizam como materiais de construção, deixou, a partir 1° de janeiro de 2016, em razão da nova legislação, de sofrer a incidência do ICMS por substituição tributária, considerado o item 8 do Capítulo 10 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002?

2 - As mercadorias réguas, compassos, transferidores e esquadros, revendidas pela Consulente para papelarias como material de uso escolar e de escritório, classificadas na NCM 9017.20.00, com a descrição de “outros instrumentos de desenho, de traçado ou de cálculo” estariam, a partir de janeiro de 2016, excluídas da incidência do ICMS por substituição tributária para produtos de papelaria.

3 - Caso positiva a resposta do item anterior, as referidas mercadorias passariam, então, a serem tributadas, a partir de janeiro de 2016, pelo regime de substituição tributária do ICMS como ferramenta (item 16 do Protocolo ICMS n° 27/2009, código CEST 08.021.00), mesmo caracterizando-se e destinando-se ao uso como material escolar e de escritório?

RESPOSTA:

A princípio, cabe esclarecer que, embora a Consulente tenha se referido à Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) e não à Nomenclatura Brasileira de Mercadorias baseada no Sistema Harmonizado (NBM/SH), esta adotada pela legislação mineira, há equivalência entre as normas, pois, nos termos do art. 3° do Decreto Federal n° 8.950/2016, a NCM constitui a NBM/SH.

Saliente-se que é de exclusiva responsabilidade do contribuinte a correta classificação e enquadramento dos seus produtos na codificação da NBM/SH. Caso persistam dúvidas quanto às classificações e às descrições que têm por origem normas federais, deverá a Consulente dirigir-se à Receita Federal do Brasil, por ser o órgão competente para dirimi-las.

De acordo com o abordado pela própria Consulente, o regime de substituição tributária sofreu modificações importantes introduzidas pelo Decreto n° 46.931/2015 no Anexo XV do RICMS/2002, com efeitos a partir de 01/01/2016, decorrentes de alterações procedidas pelo Convênio ICMS n° 92/2015. Para mais informações, sugere-se a leitura da Orientação Tributária DOLT/SUTRI n° 001/2016.

Umas das alterações foi a mudança na Parte 2 do citado Anexo XV, anteriormente dividida em itens, que passou agora a ser dividida em capítulos, os quais relacionam as mercadorias passíveis de sujeição à substituição tributária.

Conforme já manifestado por esta Diretoria reiteradas vezes, o regime de substituição tributária disciplinado no Anexo XV do RICMS/2002 aplica-se em relação ao produto incluído em um dos códigos da NBM/SH relacionados na Parte 2 do referido Anexo, desde que integre a respectiva descrição e haja indicação no código aposto na coluna denominada “Âmbito de Aplicação”.

Saliente-se que os códigos “Âmbito de Aplicação” restringem apenas a aplicação do regime de substituição tributária ao âmbito interno e interestadual ou inaplicabilidade de acordo com as indicações contidas nas respectivas colunas.

Importa ressaltar que, nos termos do § 3° do art. 12 da Parte 1 do mesmo Anexo XV, as denominações dos capítulos da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002 são irrelevantes para definir os efeitos tributários, visando meramente facilitar a identificação das mercadorias sujeitas à substituição tributária, ressalvada a hipótese de a própria descrição do item incluído nos capítulos estabelecer o tipo de destinação que a mercadoria deverá ter para estar sujeita à substituição tributária.

Feitos estes esclarecimentos, passa-se a responder os questionamentos propostos.

1 - Sim. Conforme o item 8 do Capítulo 10 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002 somente os produtos enquadrados na posição 3919 da NBM/SH, com a descrição de “Chapas, folhas, tiras, fitas, películas e outras formas planas, autoadesivas, de plásticos, mesmo em rolos, para uso na construção” e que se enquadrem no código do âmbito de aplicação “10.1”, estarão sujeitos ao regime de substituição tributária, o que não aparenta ser o caso da mercadoria CON-TACT/VINI-TAC comercializada pela Consulente, a qual não se enquadraria na respectiva descrição por não se prestar ao uso na construção e, também, por não constar em nenhum outro item da referida Parte 2.

Vale destacar que em período imediatamente anterior a 01/01/2016, a mercadoria indicada estava sujeita ao regime de substituição tributária conforme previsto no Protocolo ICMS n° 32/2009, enquadrando-se perfeitamente no subitem 18.1.6 da Parte 2 do citado Anexo XV.

2 e 3 - Reitera-se o disposto no § 3° do art. 12 da Parte 1 do mesmo Anexo XV, segundo o qual as denominações dos capítulos da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002 são irrelevantes para definir os efeitos tributários, visando meramente facilitar a identificação das mercadorias sujeitas à substituição tributária. No caso em questão, as mercadorias, mesmo sendo materiais de uso escolar e de escritório, poderão se enquadrar no capítulo intitulado de “Ferramentas”.

Assim, as mercadorias réguas, compassos, transferidores e esquadros, revendidas pela Consulente para contribuintes situados neste Estado, corretamente classificadas na NBM/SH 9017.20.00, com enquadramento na descrição de “Instrumentos de desenho, de traçado ou de cálculo*; metros, micrômetros, paquímetros, calibres e semelhantes; partes e acessórios”, e tendo, ainda, a indicação no âmbito de aplicação “8.1”, no qual o estado de São Paulo é signatário do Protocolo ICMS n° 40/2009, estão sujeitos ao recolhimento do ICMS/ST nos termos do item 21.0 do Capítulo 8 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA, estabelecido pelo Decreto n° 44.747/2008.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 27 de março de 2017.

Jorge Odecio Bertolin

Assessor Divisão de Orientação Tributária

Marcela Amaral de Almeida

Assessora Revisora Divisão de Orientação Tributária

Ricardo Wagner Lucas Cardoso

Coordenador Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza

Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues

Superintendente de Tributação