DISTRIBUIDOR HOSPITALAR - DESTINATÁRIO - ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA -As operações de saídas para clientes que tiverem como atividade principal um dos CNAE relacionados na alínea “i” do inciso XVII do art. 222 do RICMS/2002, ou que estejam classificados como órgãos da Administração Pública serão admitidas no cômputo do percentual mínimo estabelecido na alínea “h” do referido inciso XVII, para caracterização do contribuinte como Distribuidor Hospitalar. O contratante ou o parceiro nos Contratos de Gestão ou nos Termos de Parceria não se confunde com o órgão da Administração Pública que o contratou ou é o seu fiscalizador.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal informada no cadastro estadual o comércio atacadista de instrumentos e materiais para uso médico, cirúrgico, hospitalar e de laboratórios (CNAE 4645-1/01).

Informa que, em 07 de agosto de 2015, por meio do ofício DF/BH nº 40/2015, foi cientificada do indeferimento de pedido de inclusão na Portaria SUTRI nº 482/2015, sob a alegação de que a maior parte das saídas da empresa se destina a um estabelecimento que não se enquadra nas hipóteses previstas nas alíneas “h” e “i” do inciso XVII do art. 222 do RICMS/2002.

Diz que, nos termos da alínea “h” citada, para efeito da apuração do índice de 80% (oitenta por cento) do valor das operações, excluídas destas as transferências internas, serão considerados os adquirentes que, no exercício considerado, tenham como atividade principal do estabelecimento cadastrada na Receita Federal do Brasil a atividade de hospital, clínica, laboratório, órgão da Administração Pública ou operadora de plano se saúde e, conforme alínea “i” acima referida, a atividade principal do estabelecimento adquirente a que se refere a alínea “h”, excetuada a dos órgão da Administração Pública, deverá estar classificada no código 6520-1/00, 6550-2/00, 8610-1/01, 8610-1/02, 8621-6/01, 8621-6/02, 8630-5/01, 8630-5/02, 8630-5/03, 8630-5/04, 8630-5/06, 8630-5/07, 8640-2/01, 8640-2/02, 8640-2/03, 8640-2/04, 8640-2/05, 8640-2/06, 8640-2/07, 8640-2/08, 8640-2/09, 8640-2/10, 8640-2/11, 8640-2/12, 8640-2/13 ou 8640-2/99 da CNAE.”

Diz que a SUTRI, na Consulta de Contribuinte nº 089/2015, manifestou-se no sentido de que a necessidade de enquadramento na referida listagem de CNAE não alcança o adquirente órgão da Administração Pública, afinal nem sempre os órgãos públicos que serão adquirentes dos distribuidores hospitalares estarão enquadrados nas CNAE mencionadas na referida alínea “i”, havendo, por exemplo, vários enquadrados na divisão 84 da CNAE.

Transcreve parte introdutória da referida divisão 84, conforme a CONCLA (Comissão Nacional de Classificação):

“compreende as atividades que, por sua natureza, são normalmente realizadas pela Administração Pública e, como tal, são atividades essencialmente não-mercantis, compreendendo a administração geral (o executivo, o legislativo, a administração tributária, etc., nas três esferas de governo) e a regulamentação e fiscalização das atividades na área social e da vida econômica do país (grupo 84.1); as atividades de defesa, justiça, relações exteriores, etc. (grupo 84.2); e a gestão do sistema de seguridade social obrigatória (grupo 84.3). A natureza jurídica não é em si mesma um fator determinante para a classificação de uma unidade nesta seção, e sim o fato de exercer atividade que, por sua natureza especifica, é de prerrogativa do Estado. Os órgãos de regulamentação, controle ou coordenação destas atividades, no entanto, são classificados na divisão 84. Da mesma forma, algumas atividades descritas na divisão 84 podem ser exercidas por unidades não-governamentais. A terceirização de serviços ou parte de serviços tradicionalmente executados pelo Estado pode levar à presença de entidades empresariais e instituições privadas sem fins lucrativos em atividades compreendidas na divisão 84. A divisão 84 inclui unidades que são entidades criadas por lei, com personalidade jurídica própria, que realizam atividades de suporte à administração pública, com a finalidade de facilitar a gestão de recursos públicos, dando suporte em áreas de função típica do Estado, na execução de ações tais como: compras de bens e serviços, contratação de serviços com a finalidade de desenvolvimento econômico e social, administração e gestão de recursos humanos, etc. Funcionam como apêndice de órgãos da Administração Pública brasileira e devem ser classificados nas classes onde estão enquadrados os órgãos a que se ligam.”

 

Argumenta que diante da ineficiência do Estado em responder positivamente às demandas sociais, ele tem transferido cada vez mais seus serviços não exclusivos às entidades do terceiro setor, instituições privadas sem fins lucrativos, classificadas ou não no CNAE 84, por meio de Termos de Parceria ou Contratos de Gestão.

Apresenta relatório de faturamento, demonstrando que a maioria de seus clientes são entes do terceiro setor, voltados à gestão e execução das atividades e serviços de saúde, vinculados à Administração Pública, por meio de Termos de Parceria ou Contratos de Gestão.

Com dúvida sobre a correta interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - Em que pese as atividades de seus clientes não estejam enquadradas nos códigos da CNAE mencionados na alínea “i”, por serem consumidores finais, entidades sem fins lucrativos voltados à execução de serviços tradicionalmente executados pelo Estado, elas se enquadrariam no conceito de “Órgão da Administração Pública”?

2 - Quais seriam os pré-requisitos para que uma empresa seja caracterizada como “Órgão da Administração Pública” nos termos das alíneas “h” e “i” do inciso XVII do art. 222 do RICMS/2002?

3 - Caso a Consulente tenha razão quanto à inconformidade do indeferimento de seu enquadramento como Distribuidor Hospitalar, ela poderá ser considerada Distribuidora Hospitalar desde a data do pedido de enquadramento na Portaria SUTRI nº 482/2015 ou desde a data do indeferimento do pedido que deveria sagrar-se positivo?

RESPOSTA:

1 e 2 - Preliminarmente é importante frisar que os órgãos da Administração Pública não são livremente criados e extintos pela só vontade da Administração. Tanto a sua criação como a sua extinção dependem de lei, por determinação do art. 88 da Constituição Federal/1988.

Órgãos "são centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem" (Hely Lopes Meirelles).

Suas principais características são: não têm personalidade jurídica (não são sujeitos de direitos e obrigações em nome próprio); expressam a vontade da entidade a que pertencem; são meios ou instrumentos de ação das pessoas jurídicas; são dotados de competências ou atribuições específicas.

De acordo com informações da Consulente, seus principais clientes são entes do terceiro setor voltados à gestão e execução das atividades de saúde, vinculados à Administração Pública por meio de termos de parceria ou contratos de gestão.

A Lei Federal nº 9.790/1999, dispôs sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público e instituiu e disciplinou o Termo de Parceria:

Art. 1o Podem qualificar-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos que tenham sido constituídas e se encontrem em funcionamento regular há, no mínimo, 3 (três) anos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos por esta Lei.         (Redação dada pela Lei nº 13.019, de 2014)

(...)

Art. 9o Fica instituído o Termo de Parceria, assim considerado o instrumento passível de ser firmado entre o Poder Público e as entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse público previstas no art. 3o desta Lei.

Art. 10. O Termo de Parceria firmado de comum acordo entre o Poder Público e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público discriminará direitos, responsabilidades e obrigações das partes signatárias.

§ 1o A celebração do Termo de Parceria será precedida de consulta aos Conselhos de Políticas Públicas das áreas correspondentes de atuação existentes, nos respectivos níveis de governo.

Enquanto que a Lei Federal nº 9.637/1998 dispôs sobre a qualificação das entidades como organizações sociais, bem como instituiu e disciplinou o contrato de gestão.

Art. 1oO Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.

(...)

Art. 5o Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1o.

Art. 6o O contrato de gestão, elaborado de comum acordo entre o órgão ou entidade supervisora e a organização social, discriminará as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social.

Parágrafo único. O contrato de gestão deve ser submetido, após aprovação pelo Conselho de Administração da entidade, ao Ministro de Estado ou autoridade supervisora da área correspondente à atividade fomentada.

Vê-se, portanto, que os institutos da parceria e do contrato de gestão não elevam o parceiro (Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP) ou contratante (Organização Social) à mesma condição do Órgão Público, apenas lhe é transferida alguma atribuição inerente ao Órgão. Ambos são pessoas jurídicas de direito privado, conforme art. 1º das duas leis acima referidas, e permanecem nessa condição, mesmo que executem atividade por conta e ordem da Administração Pública.

A execução do Termo de Parceria ou do Contrato de Gestão é fiscalizada pelo órgão do Poder Público correspondente à atividade fomentada, conforme legislação posta.

Dessa forma, ainda que a atividade exercida pelo parceiro ou contratante pertença à divisão 84 - Administração Pública, Defesa e Seguridade Social da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), não haverá equiparação de sua natureza jurídica à do Órgão Público a que se submeta.

Esclareça-se, pois, que a CNAE é usada para classificar as unidades de produção, de acordo com a atividade que desenvolvem, em categorias definidas como segmentos homogêneos, principalmente quanto à similaridade de funções produtivas (insumos, tecnologia, processos) e, em alguns casos, quanto às características dos bens e serviços ou, ainda, à finalidade de uso dos bens e serviços, não definindo, portanto, a natureza jurídica da empresa.

(http://cnae.ibge.gov.br/images/concla/documentacao/CNAE20_Introducao.pdf)

Donde conclui-se que o contratante ou o parceiro nos Contratos de Gestão ou nos Termos de Parceria não se confunde com o Órgão da Administração Pública que o contratou ou é o seu fiscalizador. Os órgãos da Administração Pública somente podem ser criados ou extintos por meio de lei, conforme mencionado anteriormente, enquanto que o contratante ou o parceiro são pessoas jurídicas de direito privado.

Logo, somente as operações de saídas para clientes que tiverem como atividade principal um dos CNAE relacionados na alínea “i” do inciso XVII do art. 222 do RICMS/2002, ou que estejam classificados como “órgãos da Administração Pública”, considerando os conceitos acima esclarecidos, serão admitidas no cômputo do percentual mínimo estabelecido na alínea “h” do referido inciso XVII.

3 - Prejudicada.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 30 de maio de 2016.

Nilson Moreira
Coordenador em exercício
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação