EXPOSIÇÃO

A Consulente, sediada nesta Capital no endereço acima referenciado, constituída pelos sócios Débora Botelho Victor Luz, engenheira civil/ambiental e Abelardo Colares Luz, engenheiro civil, tendo por objetivo social “a prestação de serviço de consultoria em engenharia ambiental”, em dúvida quanto a forma de recolhimento do ISSQN pela sociedade, formula o seguinte quesito:

CONSULTA:

“Poderá a empresa efetuar o pagamento de ISSQN como sociedade de profissionais liberais”?

RESPOSTA:

Inicialmente mister ressaltar que o regime exceptivo de tributação do ISSQN às denominadas sociedades de profissionais encontra-se previsto no § 3º do art. 9º do Decreto-lei nº 406/68, com nova redação dada pela Lei Complementar nº 56/87. Segundo tal dispositivo, quando os serviços nele elencados, dentre os quais consta o de engenharia, forem prestados por sociedades o imposto será devido em razão do número de profissionais habilitados que prestem os referidos serviços em nome da sociedade, embora assumindo a responsabilidade pessoal.

Nestes termos, o que ressalta manifesto como característica máxima deste tipo de ‘sociedade’, da qual podemos extrair a condição primordial da caracterização e enquadramento no regime exceptivo, é a natureza e o caráter personalíssimo na prestação dos serviços em nome da sociedade por parte de todos os sócios, sendo a sua produção apenas o somatório das produções individuais de todos os profissionais que prestam os serviços em seu nome, ou seja, que a sociedade não tenha caráter empresarial.

Releva registrar que, com o advento do novo Código Civil – Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, a teor do seu art. 982 que dispõe “salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais”, surgiu a seguinte classificação das sociedades:

I – Sociedades empresárias: aquelas que têm por objeto o exercício de uma atividade própria de empresário sujeita a registro:

II – Sociedades simples: aquelas que não têm por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeita a registro.

Por sua vez, dispõe o art. 966 do Código Civil:

“Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços.”
Merece destaque o disposto em seu parágrafo único que assim prescreve:

“Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”
Deste conceito legal de empresário, podemos extrair o conceito de empresa: se empresário é definido como o profissional que exerce “organização dos fatores de produção”, a empresa, ou sociedade com caráter empresarial somente pode ser aquela que tem atividade com estas características.

Pelo exposto, as legítimas sociedades de profissionais liberais, porque exploram atividade econômica não-empresária (relativa a profissão intelectual – art. 966), desde que o exercício não constitua elemento de empresa (parágrafo único) se enquadram, perfeitamente, no conceito de sociedades simples. É forçoso concluir que, para este tipo de sociedade de pessoas cuja realização do objeto social depende fundamentalmente da concorrência dos atributos individuais de todos os sócios/profissionais e que se enquadre sob medida no conceito de sociedade simples é que foi criada – e permanece mantida – a forma de tributação exceptiva com base no número de profissionais, guardando-se direta isonomia com a forma de tributação dos profissionais liberais não vinculados a uma Sociedade (autônomos).

Ocorre, no entanto, que, analisando o Contrato Social anexado às fls. 04 a 06, constatamos já em seu preâmbulo que foi a Consulente constituída literalmente sob a forma de “sociedade empresária” o que, já em princípio, conforme acima exposto, não autoriza a sua caracterização e respectivo enquadramento no conceito de sociedade profissional, pois já se lhe gravou de imediato o caráter empresarial no desenvolvimento de suas atividades.

Outrossim, no âmbito de competência do Município, foi editada a Lei nº 8.725/03 que em seu art. 13, parágrafo único, estabeleceu alguns requisitos e condições para que o regime tributário exceptivo possa ser válida e legitimamente aplicado, dentre os quais destacamos pela pertinência com o caso concreto: que não exista sócio que não preste serviço em nome da sociedade, nela figurando apenas com aporte de capital; e, que a sociedade não tenha caráter empresarial (respectivamente incisos V e VI do mencionado parágrafo único).

Também, amparado por jurisprudências mais recentes dos tribunais pátrios, tem o Fisco Municipal firmado entendimento no sentido de que a atribuição de responsabilidade limitada ao capital social e a distribuição de lucros entre os sócios de uma sociedade de profissionais, sobretudo em razão da proporção de suas quotas partes, conforme se constata no Contrato Social da Consulente, caracteriza inegável exercício de atividade em caráter empresarial, situação que não autoriza a caracterização e enquadramento no regime exceptivo de recolhimento do imposto.

Nesse sentido, tornou-se paradigmática a decisão do Excelentíssimo Sr. Desembargador Binato de Castro da 12ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, “in verbis”:

“Tributário. ISS. Sociedade médica. Responsabilidade limitada dos sócios e distribuição de lucros. Característica de sociedade empresária.


1 - Para que a sociedade limitada seja considerada uni-profissional, sujeitando-se ao benefício fiscal constante dos parágrafos 1o e 3o, do artigo 9o, do Decreto - Lei n° 406/68, os serviços devem ser prestados exclusivamente pelos sócios, os quais devem responder de forma ilimitada e não podem distribuir lucros, uma vez que isto caracterizaria a sociedade como empresária, sendo, portanto, sujeita à tributação do ISS sobre o valor do serviço prestado, e não sobre uma alíquota fixa.
2 - No caso de ser verificada, quando do exame da prova dos autos, que a responsabilidade dos sócios é limitada ao valor do capital social por eles integralizado e que estes distribuem os lucros também na proporção de suas participações societárias, deve o magistrado considerar a sociedade empresária e lhe negar o benefício fiscal constante dos parágrafos 1o e 3o. do artigo 9°, do Decreto - Lei n° 406/68.

3 - Recurso de apelação conhecido e desprovido. (Apelação Cível n° 21985/04, Rel. Des. BINATO DE CASTRO, 12a Câmara Cível do TJ/RJ).”

Outro fator que se faz presente no Contrato social e que afasta a aplicação do regime exceptivo de tributação para a Consulente, é a ínfima e inexpressiva participação societária do sócio Abelardo Colares Luz e o fato de a administração da Sociedade competir, exclusivamente, à outra sócia Débora Botelho Victor Luz. Tais situações evidenciam a participação daquele sócio apenas com o intuito de compor a sociedade, nela figurando meramente com aporte de capital já que, em sendo autêntica “sociedade de profissionais”, em que todos prestam serviços em nome da sociedade em caráter habitual e permanente, todos devem participar da sociedade equanimimente, não devendo existir em absoluto qualquer indício de hierarquia funcional entre os sócios, como no caso concreto, a administração social.

Do exposto, objetivamente em atenção ao quesito formulado, a Resposta é que a empresa NÃO pode efetuar o pagamento do ISSQN como sociedade de profissionais liberais porquanto não restou comprovada a sua caracterização e correspondente enquadramento no regime exceptivo de tributação eis que evidenciado restou no Processo o seu caráter empresarial.

GELEC,

ATENÇÃO:

O conteúdo das respostas a consultas apresentado nesta Seção reflete a interpretação dada pelo Órgão Fazendário à legislação tributária vigente na data em que o consulente foi intimadado da resposta. Alterações posteriores da legislação tributária podem fazer com que o entendimento apresentado numa resposta dada em determinada ocasião não mais se aplique a situações presentes. Exemplo disso, são as consultas que discorrem sobre o uso do Manifesto de Serviços que hoje não fariam mais sentido visto que o referido documento foi extinto em 19/01/99 com o advento do Decreto 9.831/99. Quem acessar esta página deve procurar sempre o entendimento apresentado nas respostas a consultas mais recentes. Ainda assim esclarecemos que o entendimento apresentado numa resposta somente produz seus efeitos legais em relação ao consulente, não alcançando a generalidade dos contribuintes. Aqueles que quiserem  respostas que lhes gerem direitos deverão formular por escrito consulta sobre a interpretação e a aplicação da legislação tributária municipal, em relação a fato concreto de seu interesse, dirigida à Gerência de Operações Especiais Tributárias da Secretaria Municipal Adjunta de Arrecadações - GOET, situada à Rua Espírito Santo, 605 - 9° andar. Salientamos que, nos termos do art. 7º do Decreto 4.995/85, uma consulta será declarada ineficaz, se: for meramente protelatória, assim entendida a que verse sobre disposição claramente expressa na legislação tributária ou sobre questão de direito já resolvida por ato normativo ou por decisão administrativa ou judicial; não descrever, exata e completamente, o fato que lhe deu origem; formulada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com o seu objeto, ou após vencido o prazo legal para cumprimento da obrigação a que se referir.