EXPOSIÇÃO:

A Consulente faz uma breve explanação sobre suas atividades, afirmando que é uma empresa cuja principal atividade constitui-se de serviços de hospedagem e segurança de sites e e-mails, conforme cópia da sua 7ª Alteração Contratual. Ressalta a mesma que, observando a lista anexa a Lei Complementar 116/2003, tais serviços prestados encontram-se ausentes.

Além disso, a Consulente alega que as decisões dos tribunais têm sido unânimes ao dispor que não incide ISSQN sobre serviços de hospedagem de sites/e-mails, ante a ausência de previsão desses serviços na lista anexa a Lei Complementar 116/2003, trazendo aos autos decisões que, a seu ver, corroboram esse entendimento.

Face ao exposto, a Consulente faz o seguinte questionamento.

CONSULTA:

Incide ISSQN sobre as atividades de hospedagem de sites/e-mails?

RESPOSTA:

Sim. A atividade de hospedagem de sites/e-mails está dentro do campo de incidência do ISSQN. A referida atividade enquadra-se no subitem 1.08 da lista de serviços constante da Lei Complementar n° 116/03 e da Lei Municipal 8.725/2003: “Planejamento, confecção, manutenção e atualização de páginas eletrônicas”.

Cabe ressaltar que o Superior Tribunal Federal (STF) entendeu que a definição na lista dos serviços sujeitos ao ISSQN, nos termos do art. 156, III, da Constituição Federal, embora taxativa, admite interpretação extensiva para permitir a incidência do ISSQN sobre serviços que, apesar de correlatos àqueles previstos expressamente, possuem nomenclatura diferente. Vai ao encontro desse entendimento do STF a própria letra da Lei Complementar 116/2003 que em seu art. 1º, §4º que diz que a incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado.
Além disso, as decisões judiciais trazidas aos autos pela Consulente não possuem eficácia erga omnes, ou seja, não possuem efeito vinculante sobre a administração pública e não existem até o momento decisões judiciais de Tribunais Superiores nem súmula vinculante que obriguem a administração a adotar este entendimento.

GOET
++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++

PEDIDO DE REFORMULAÇÃO DE CONSULTA Nº 01/2016
REFERENTE À CONSULTA Nº 08/2016

RELATÓRIO

A consulente apresentou a Consulta 08/2016 (fls. 03-05), na qual afirmava não estar sob ação fiscal e possuir, como atividade preponderante, “serviços de hospedagem e segurança de sites e e-mail’s”. Indagava se incidiria ISSQN sobre esse tipo de atividade. Ela apresentou ainda diversos contratos de prestação de serviços, bem como propostas comerciais, de forma a esclarecer a sua situação (fls. 16-49).
Posteriormente, a consulente apresentou um complemento à referida consulta, com o intuito de retificar informações sobre a jurisprudência apresentada a título de fundamentação, bem como apresentar outros julgados sobre a matéria (fls. 50-55). Juntou novamente propostas comerciais e contratos realizados com clientes (fls. 56-107).
Na resposta à consulta, o Fisco Municipal firmou o entendimento sobre a incidência de ISSQN sobre serviços de hospedagem de sites/e-mails, estes se enquadrando no subitem 1.08 da lista de serviços constante da Lei Complementar nº 116/03 e Lei Municipal 8.725/2003: “Planejamento, confecção, manutenção e atualização de páginas eletrônicas” (fls. 108 e 108-v).
Insatisfeita quanto à solução ofertada, requer agora a sua REFORMULAÇÃO (fls. 110-119). Como fundamentos, alega:
1) “Na mencionada Resposta, não há nenhum precedente judicial que aponte para a constitucionalidade da cobrança. Ao contrário, as únicas decisões dos tribunais acerca do tema apontam para o fato de não poder incidir tal cobrança [...]” (fl. 110).
2) “A referida atividade preponderante da Consulente restou provada, qual seja, hospedagem de websites e e-mails [...]. A atividade preponderante desenvolvida pela consulente, conforme cópia da sua 7ª Alteração Contratual constitui-se de serviços de hospedagem e segurança de sites e e-mail’s” (fl. 111).
3) “Pelo que se observa da lista presente na LC nº 116/2003 (item 1), tais serviços prestados pela Consulente encontram-se ausentes e em assim sendo e em respeito do Princípio da Taxatividade, faz-se premente a mudança de orientação desta Nobre Casa Fiscal” (fl. 111).
A Consulente apresenta, em seguida, jurisprudência que, a seu ver, embasaria a sua posição. Menciona o fato de haver juntado aos autos os Contratos que comprovariam as atividades de hospedagem de websites e e-mails. Por fim, requer a “não incidência do ISSQN sobre as atividades da Consulente” (fl. 116).
No dia 25/02/2016 este Fisco Municipal enviou à Consulente um Termo de Solicitação e Notificação para esclarecimento da relação entre esta e a MAV DATA SECURITY e a comprovação de propriedade do Data Center que hospeda os sites dos seus clientes (fl. 120). Em resposta entregue em 29/03/2016, a Consulente afirma que a MAV DATA SECURITY “será o novo Nome Fantasia da Requerente, mas ainda não foi feito o lançamento da marca no contrato social e/ou receita federal”. Informa ademais que o data center hospedeiro dos sites e e-mails é de sua propriedade e que este se situa em Miami (EUA), conforme documentação apresentada (fls. 124-128).

PARECER

No tocante à admissibilidade, O PEDIDO DE REFORMULAÇÃO DE CONSULTA Nº 01/2016, REFERENTE À CONSULTA Nº 08/2016, encontra amparo no Art. 10, do Decreto Municipal n. 4.995/1985. Foi interposto por procurador devidamente constituído nos autos do processo (fl. 06). Quanto à tempestividade, a publicação no diário oficial se deu em 13/02/2016 (fl. 108) e o pedido entregue no dia 24/02/2016, obedecendo assim ao prazo regulamentar de 10 (dez) dias, previsto no §único, do Art. 10 do Decreto. Dessa forma, o pedido de reformulação merece ser conhecido.
1) A constitucionalidade da cobrança de ISSQN sobre o serviço de hospedagem e segurança de sites é conclusão que se infere da própria Constituição, da doutrina e da jurisprudência.
Primeiramente, a Constituição, ao assegurar a autonomia e as atribuições municipais, buscou assegurar também ao Município a capacidade de subsidiar os seus gastos por meio da arrecadação. Dentre os tributos autorizados está o imposto sobre serviços de qualquer natureza (art. 156, III, CR/88).
A ilustre prof. Mizabel Derzi defende uma interpretação ampla do sentido constitucional da expressão “qualquer natureza”. Para a autora, a simples existência de uma obrigação de fazer ensejaria a incidência do ISSQN.
A doutrina nacional, em sua configuração técnica mais adequada, tem identificado o núcleo material da hipótese de incidência do ISSQN - a prestação de serviços - às obrigações de fazer, em sentido lato [...]. Esse modo de enquadrar a prestação de serviços, tributável por imposto municipal, que, segundo a Constituição Federal, tem qualquer natureza, é mais alargado e coerente com a amplitude posta no comando constitucional. Portanto, o conceito de prestação de serviços [...] abrange todas as espécies em que uma prestação de serviços se manifesta, bastando para isso que esteja configurada uma execução de obrigação de fazer (DERZI, Misabel Abreu Machado. In: BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. Atualizada por Misabel Abreu Machado Derzi. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 728-824) (grifo nosso).
Apoiada no princípio do pacto federativo – segundo o qual cada ente possui a sua autonomia consagrada constitucionalmente – a autora relembra a vedação imposta pelo art. 110 do CTN, segundo o qual o legislador infraconstitucional não poderá alterar a definição de institutos privados para limitar competências tributárias.
Quando a Constituição usa um conceito, um instituto ou forma do Direito Privado, o nome empregado denota certo objeto, segundo a conotação que ele tem na ciência jurídica particular, da qual se origina. A conotação completa, que advém da ciência do Direito Privado, é condição prévia de inteligibilidade e univocidade do discurso constitucional. E se a Constituição se utiliza desse sentido, extraído de certo ramo jurídico, para assegurar a discriminação e delimitação de competência, enfim o pacto federativo, não é dado ao legislador infraconstitucional alterá-lo. Permitir ao intérprete e ao legislador ordinário que alterassem o sentido e alcance desses institutos e conceitos constitucionalmente empregados seria permitir que firmasse, sem licença da Constituição, novo pacto federativo, nova discriminação de competência. Sendo assim, o art. 110 do CTN determina a cristalização da denotação e da conotação jurídicas daqueles institutos, conceitos e formas, vedando-se ao legislador tributário a alteração de sentido que é próprio do Direito Privado. O art. 110, implicitamente, somente dita o comando: obedeça-se à Constituição (DERZI, Misabel Abreu Machado. In: BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. Atualizada por Misabel Abreu Machado Derzi. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 728-824) (grifo nosso).
A autora assevera ainda que esse entendimento se coaduna ao entendimento de grande parte da doutrina:
Especialmente após a Constituição de 1988, grande parte da doutrina se posicionou a favor de uma competência mais abrangente dos Municípios para tributar a prestação de serviços de qualquer natureza. A função da lei complementar de normas gerais é destinada a dirimir conflitos de competência entre os entes políticos da Federação, não podendo ferir a autonomia municipal [...] (DERZI, Misabel Abreu Machado. In: BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. Atualizada por Misabel Abreu Machado Derzi. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 728-824) (grifo nosso).
No que tange à jurisprudência, verificam-se decisões que possibilitam a incidência da exação sobre os serviços prestados pela Consulente. Apesar de não explicitamente apresentadas na Resposta à Consulta 008/2016, elas são facilmente encontradas nos mecanismos de pesquisa da internet. Vejamos o que entende o STJ:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. LISTA DE SERVIÇOS (DL 406/68). TAXATIVIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. SERVIÇOS DE REBOCAGEM. PRECEDENTES DO STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 535, I e II, DO CPC. NÃO CONFIGURADA. PRECEDENTE. RESP. 724111/RJ.
1. A lista de serviços do DL 406/89, conforme cediço no E. S.T.J e no S.T.F é taxativa; o que não impede que à luz de cada serviço enumerado proceda-se à interpretação do dispositivo.
[...]
9. A capilar distinção entre interpretação extensiva ou analógica e a analogia em si, indicam que, in casu, não se está criando exação contra a letra do art. 108, § 1º do CTN, notadamente porque a analogia, consoante cediço, pressupõe lacuna da lei e a interpretação a existência de que legix dixit minus quam voluit.
10. A lista de serviços tributáveis pelo ISS, a despeito de taxativa, admite a interpretação extensiva intra muros, qual seja, no interior de cada um de seus itens, permitindo a incidência da mencionada exação sobre serviços correlatos àqueles expressamente previstos na aludida lista de serviços. Precedentes do STJ: RESP 121428/RJ, Relator Ministro Castro Meira, DJ de 16.08.2004; RESP 567.592/PR, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 15.12.2003 e RESP 256.267/PR, Relator Ministro José Delgado, DJ de 18.09.2000.
11. Sob esse ângulo sobreleva notar entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.º 75.952/SP, no sentido de que: "A lista a que se referem o art. 24, II da Constituição, e 8º do Decreto-lei n. 83/69 é taxativa, embora cada item da relação comporte interpretação ampla e analógica."
[...]
(REsp 887.360/BA, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/11/2008, DJe 01/12/2008)

TRIBUTÁRIO . SERVIÇOS BANCÁRIOS . ISS . LISTA DE SERVIÇOS . TAXATIVIDADE . INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA.
1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que é taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68, para efeito de incidência de ISS, admitindo-se, aos já existentes apresentados com outra nomenclatura, o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres. 2. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp 1111234/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 08/10/2009).
Da mesma forma já decidiu o STF:
“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ISS. LEI COMPLEMENTAR: LISTA DE SERVIÇOS: CARÁTER TAXATIVO. LEI COMPLEMENTAR 56, DE 1987: SERVIÇOS EXECUTADOS POR INSTITUIÇÕES AUTORIZADAS A FUNCIONAR PELO BANCO CENTRAL: EXCLUSÃO. I. - É taxativa, ou limitativa, e não simplesmente exemplificativa, a lista de serviços anexa à lei complementar, embora comportem interpretação ampla os seus tópicos. Cuida-se, no caso, da lista anexa à Lei Complementar 56/87. II. - Precedentes do Supremo Tribunal Federal. III. - Ilegitimidade da exigência do ISS sobre serviços expressamente excluídos da lista anexa à Lei Complementar 56/87. IV. - RE conhecido e provido.” (RE 361.829, 2ª Turma, de 13.12.2005).
Dessa forma, verifica-se como a taxatividade da lista de serviços não conflita com a interpretação extensiva de seus tópicos, visto que se tratam de aplicações distintas.
Ressalta-se que as decisões judiciais contrárias – que estão longe de constituírem entendimento pacificado, conforme alegado (fl. 114) – apresentadas pela Consulente, por mais respeitáveis que sejam, não possuem o condão de vincular o entendimento e a atuação deste Fisco Municipal, que considera cabível a incidência do ISSQN sobre serviços de hospedagem e segurança de sites, bem como sobre toda a gama de serviços prestados pela Consulente, conforme documentos trazidos aos autos (fls. 16-49 e fls. 56-107).
2) Ao contrário do que alega a Consulente, os contratos de prestação de serviços trazidos aos autos (fls. 16-49 e fls. 56-107) indicam haver não somente a hospedagem de websites e e-mails, mas também outros serviços ligados ao processamento de dados, os quais se enquadram no subitem 1.03 da lista, tais como:
• Antivirus com 6 (seis) camadas de proteção (fl. 17 etc);
• Antispam com eficiência superior a 90% (fl. 17 etc);
• Gestão dos e-mails corporativos (fls. 104 etc).
A Consulente também exerce atividades de:
• Treinamento mediante vídeo-aulas online (fl. 56 etc);
• Suporte técnico (fl. 17-18 etc);
Para estes dois últimos serviços, se cobrados em separado, enquadrar-se-ão nos itens 8.02 e 1.07, respectivamente. Caso a sua cobrança esteja embutida no contrato, a exemplo do “Contrato Padrão nº 0701 de Prestação de Serviços de Informática” (fls. 16-17), o enquadramento deverá se dar no subitem predominante, a saber, o 1.03 da lista.
Na Consulta objeto de reformulação definiu-se o enquadramento no subitem “1.08 – Planejamento, confecção, manutenção e atualização de páginas eletrônicas. Retificamos aqui esse entendimento, com base nos contratos e propostas comerciais trazidos aos autos (fls. 16-49 e fls. 56-107), nos quais predominam atividades ligadas ao processamento de dados. Assim, o melhor enquadramento será no subitem “1.03 – Processamento de dados e congêneres”.
Tais serviços estão também previstos no Código de Tributação do ISSQN (CTISS):
Código CTISS Descrição
0103-0/01-88 Processamento de dados
0103-0/02-88 Provimento de acesso à internet
0103-0/03-88 Provimento de conteúdo para a internet
0103-0/04-88 Provimento de serviço de aplicação para internet
0103-0/05-88 Hospedagem para a internet
0103-0/06-88 Serviços de data center
0103-0/07-88 Outros serviços de processamento de dados
0107-0/01-88 Suporte técnico em informática, inclusive instalação, configuração e manutenção de programas de computação e banco de dados
0802-0/01-88 Instrução e treinamento, avaliação de conhecimentos de quaisquer natureza
0802-0/10-88 Cursos de informática
0802-0/11-88 Treinamento e instrução à distância

3) Conforme destacado na resposta à Questão 1, por encontrar respaldo na doutrina e na jurisprudência, e por conta da autonomia tributária do Município, este Fisco Municipal contempla uma perfeita harmonia entre a taxatividade da lista de serviços e a possibilidade de interpretação extensiva dos itens que a compõem. Dessa forma, entendemos cabível a incidência do ISSQN sobre todos os serviços trazidos aos autos pela Consulente, exemplificados na resposta à Questão 2.
Assim, acatada a REFORMULAÇÃO PARCIAL da resposta dada à Consulta 08/2016, mantendo a incidência do ISSQN sobre as atividades trazidas a debate, mas retificando o enquadramento na lista de serviços, conforme argumentos apresentados.

GOET,

ATENÇÃO:

O conteúdo das respostas a consultas apresentado nesta Seção reflete a interpretação dada pelo Órgão Fazendário à legislação tributária vigente na data em que o consulente foi intimadado da resposta. Alterações posteriores da legislação tributária podem fazer com que o entendimento apresentado numa resposta dada em determinada ocasião não mais se aplique a situações presentes. Exemplo disso, são as consultas que discorrem sobre o uso do Manifesto de Serviços que hoje não fariam mais sentido visto que o referido documento foi extinto em 19/01/99 com o advento do Decreto 9.831/99. Quem acessar esta página deve procurar sempre o entendimento apresentado nas respostas a consultas mais recentes. Ainda assim esclarecemos que o entendimento apresentado numa resposta somente produz seus efeitos legais em relação ao consulente, não alcançando a generalidade dos contribuintes. Aqueles que quiserem  respostas que lhes gerem direitos deverão formular por escrito consulta sobre a interpretação e a aplicação da legislação tributária municipal, em relação a fato concreto de seu interesse, dirigida à Gerência de Operações Especiais Tributárias da Secretaria Municipal Adjunta de Arrecadações - GOET, situada à Rua Espírito Santo, 605 - 9° andar. Salientamos que, nos termos do art. 7º do Decreto 4.995/85, uma consulta será declarada ineficaz, se: for meramente protelatória, assim entendida a que verse sobre disposição claramente expressa na legislação tributária ou sobre questão de direito já resolvida por ato normativo ou por decisão administrativa ou judicial; não descrever, exata e completamente, o fato que lhe deu origem; formulada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com o seu objeto, ou após vencido o prazo legal para cumprimento da obrigação a que se referir.