EXPOSIÇÃO:

A Consulente apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade econômica principal informada no cadastro estadual a distribuição de energia elétrica (CNAE 3514-0/00).

Diz que o art. 1º do RICMS/2002 estabeleceu a incidência do ICMS sobre entrada em território mineiro decorrente de operação interestadual de energia elétrica, atribuindo no seu art. 67, responsabilidade, na condição de substituto tributário, ao estabelecimento gerador ou distribuidor, inclusive o agente comercializador de energia elétrica situado em outra unidade da federação ao recolhimento do imposto devido a este Estado.

Cita que o art. 53-D da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002 estabelece obrigação para a empresa distribuidora emitir, mensalmente, a Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica, modelo 6, de que trata o art. 130 do Anexo V desse mesmo regulamento, com destaque do ICMS.

Informa que, em 31.08.2021, o Governo Federal, por meio do Ministério de Minas e Energia, editou a Resolução nº 02/2021, que instituiu o Programa de Incentivo à Redução Voluntária do Consumo de Energia Elétrica para unidades consumidoras dos grupos A e B no mercado regulado do Sistema Interligado Nacional – SIN.

Diz que o programa concede um bônus aos consumidores das classes residencial, industrial, comercial, serviços e outras atividades, rural e serviço público no valor de R$ 0,50 a cada quilowatt-hora (kWH) economizado no período de setembro a dezembro de 2020 em comparação com o consumo de setembro a dezembro de 2021.

Explica que terá direito ao bônus quem economizar no mínimo 10% no aludido período, com limite de 20% de redução de consumo para fins de cálculo do benefício.

Assevera que a Aneel editou, ainda, o Ofício Circular nº 0016/2021- SRD/SMA/ANEEL, com orientações acerca da operacionalização do programa.

Afirma que a Aneel ou o Ministério de Minas e Energia ainda não esclareceram de que maneira restituirão as distribuidoras de energia elétrica pelo pagamento do bônus, que será extraído do caixa das empresas, sabendo-se, contudo, que o bônus deverá ser subvencionado, ao final, pelo Poder Concedente, sob pena de violação do §4º do art. 9º da Lei Federal nº 8.987/95 (que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal):

Art. 9º A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.

(...)

§ 4º Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.

Aduz que a Lei Federal nº 9.074/95 (que estabelece normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos), determina em seu art. 35, o seguinte:

 “Art. 35. A estipulação de novos benefícios tarifários pelo poder concedente, fica condicionada à previsão, em lei, da origem dos recursos ou da simultânea revisão da estrutura tarifária do concessionário ou permissionário, de forma a preservar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.” (destacou-se)

Destaca que, a partir dessa norma, é possível inferir que a Aneel optará por uma das duas vias abaixo para o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro com as distribuidoras de energia elétrica:

(i) restituição direta por meio de recursos orçamentários (depósito em conta corrente); ou

(ii) revisão da estrutura tarifária (via componente financeiro da tarifa das distribuidoras no âmbito dos Procedimentos de Regulação Tarifária, previstos na Resolução Normativa nº 435, de 24 de maio de 2011).

Acrescenta que, ao final do estágio previsto para o Programa de Incentivo à Redução Voluntária do Consumo de Energia Elétrica, em dezembro de 2021, os consumidores de energia elétrica receberão suas Notas Fiscais/Contas de Energia Elétrica com a fatura indicando um bônus de R$ 0,50 por kWh economizado na comparação entre os períodos de 09.2020 a 12.2020 e 09.2021 a 12.2021, a ser aproveitado de três possíveis formas (de acordo com o Ofício Circular nº 0016/2021-SRD/SMA/ANEEL):

1)     Crédito a ser abatido da fatura referente a janeiro de 2022;

2)     Crédito a ser abatido de débitos pretéritos com a distribuidora de energia elétrica; ou

3)     Depósito em conta corrente, cheque nominal, ordem de pagamento, caso haja o encerramento da relação contratual antes que o creditamento seja efetuado, quando não mediante crédito na fatura de energia elétrica de outra unidade consumidora do mesmo titular, conforme opção do consumidor.

Com dúvida sobre a correta interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 – Considerando a concessão do bônus (de acordo com o Ofício Circular nº 0016/2021-SRD/SMA/ANEEL) a ser aplicado ao final do estágio previsto para o Programa de Incentivo à Redução Voluntária do Consumo de Energia Elétrica, o valor recebido, que reduzirá o valor da fatura do consumidor em janeiro de 2022, deve ser utilizado para redução da base de cálculo do ICMS em janeiro de 2022?

2 - Considerando o Decreto paulista nº 64.255/2019 – que trata da inclusão das parcelas de subvenção econômica na base de cálculo do ICMS – caso o Poder concedente opte por compensar as distribuidoras por meio de restituição direta via recursos orçamentários, de acordo com o art. 35 da Lei Federal nº 9.074/95 (depósito em conta corrente), o valor recebido compõe a base de cálculo do ICMS a ser apurado no período em que for repassado pelo Poder Concedente às associadas da Consulente?

3 - Caso o Poder Concedente opte por realizar a compensação do desembolso incorrido pelas associadas da Consulente via repasse/reajuste tarifário, de acordo com o art. 35 da Lei Federal nº 9.074/95 (via componente financeiro da tarifa das distribuidoras no âmbito dos Procedimentos de Regulação Tarifária, previstos na Resolução Normativa nº 435, de 24 de maio de 2011), o percentual correspondente ao aumento tarifário deve ser retirado da base de cálculo do ICMS após a aplicação do ajuste tarifário, caso já tenha sido tributado quando da concessão do bônus?

RESPOSTA:

A princípio, cabe salientar que, nos termos do art. 1º da Instrução Normativa SUTRI nº 002/2016, a base de cálculo do imposto na operação com energia elétrica promovida por distribuidor é o valor da operação, considerando todos os valores recebidos ou debitados, inclusive os valores a título de subvenção:

Art. 1º Para a apuração do ICMS devido na operação com energia elétrica promovida pelo distribuidor e destinada a pessoa beneficiária de subvenção sobre as tarifas aplicáveis, a base de cálculo será o valor da operação, compreendendo todas as importâncias recebidas ou debitadas pelo distribuidor de energia elétrica em decorrência da operação, inclusive os valores a título de subvenção. (Destacou-se)

Vale ressaltar que a concessão da referida subvenção não altera o fato gerador do imposto, especialmente no que se refere à base de cálculo.

Nos termos do § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87/1996, integra a base de cálculo do ICMS quaisquer importâncias pagas, recebidas ou debitadas em virtude da operação ou prestação efetuada. Neste sentido vide Consulta de Contribuintes nº 202/2017.

Saliente-se que a entrada, em território mineiro, decorrente de operação interestadual, de energia elétrica, quando não destinada à comercialização ou à industrialização do próprio produto, é hipótese de incidência do ICMS, conforme determina o inciso IV do art. 1º do RICMS/2002.

Cumpre destacar que a legislação tributária que disponha sobre concessão de isenção submete-se à regra da interpretação literal prevista no inciso II do art. 111 da Lei nº 5.172/1966 (Código Tributário Nacional).

Ademais, considera-se isenção parcial o benefício fiscal concedido a título de redução de base de cálculo, nos termos do inciso XV do art. 222 do RICMS/2002.

Importa mencionar que não existe previsão de isenção ou redução de base de cálculo na legislação tributária mineira concernente ao Programa de Incentivo à Redução Voluntária do Consumo de Energia Elétrica instituído pela Resolução nº 02/2021 do Ministério de Minas e Energia.

Feitos esses esclarecimentos, passa-se a responder os questionamentos formulados.

1 – Não. A nota fiscal de energia elétrica deverá conter informação, no campo base de cálculo, do valor total da operação, que corresponderá ao somatório dos valores a serem pagos pelo consumidor e dos valores repassados referentes às subvenções concedidas ao consumidor, relativos ao fornecimento de energia elétrica, incluídos os tributos devidos na operação, inclusive o próprio ICMS.

2 – A princípio, cabe observar que não compete a esta Diretoria interpretar norma prevista em outro estado da Federação. Em caso de dúvidas a respeito, sugere-se consultar o respectivo estado.

Na hipótese indicada, a entrada de numerários (depósito em conta corrente) dos distribuidores de energia elétrica em forma de subvenção, em compensação aos descontos anteriormente concedidos na conta de consumidores, não é tributada pelo ICMS, pois não configura saída de energia elétrica, considerando-se que na respectiva operação de saída destinadas aos consumidores tenha ocorrido a inclusão de tais descontos na base de cálculo do imposto.

3 – Não. Conforme informado nos esclarecimentos preliminares, não existe previsão expressa na legislação tributária mineira que estabeleça a exclusão da base de cálculo do imposto do aumento tarifário decorrente de subvenção anteriormente concedida.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 11 de maio de 2022.

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação