ICMS - OPERAÇÃO INTERESTADUAL DESTINADA A NÃO CONTRIBUINTE - CONSTRUÇÃO CIVIL - Nas remessas interestaduais de mercadoria para empresa com atividade exclusiva de construção civil, que não realiza com habitualidade operações relativas à circulação de mercadorias sujeitas ao imposto, aplica-se o tratamento tributário previsto para as operações interestaduais destinadas a não contribuinte, observando-se os procedimentos estabelecidos na legislação, conforme Orientação Tributária DOLT/SUTRI n° 002/2016.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal informada no cadastro estadual a fabricação de fios, cabos e condutores elétricos isolados (CNAE 2733-3/00).

Informa que fornecerá fios e cabos para a empresa Esperanza Transmissora de Energia S.A., que tem matriz no Rio de Janeiro, com CNAE principal 4221-9/02 (construção de estações e redes de distribuição de energia elétrica) e CNAE secundário 3514-0/00 (distribuição de energia elétrica), dentre outros. Esta empresa tem estabelecimento filial no município de Natal/RN, com CNAE principal idêntico ao da matriz.

Reza o estatuto social da referida empresa que seu objeto social é a exploração de concessões de serviços públicos de transmissão, prestados mediante a implantação, construção, montagem, operação e manutenção de instalações de transmissão, incluindo os serviços de apoio e administrativos, provisão de equipamentos e materiais de reserva, programações, medições e demais serviços complementares necessários à transmissão de energia elétrica, segundo os padrões estabelecidos no contrato de concessão a ser firmado com o poder concedente e regulamentos aplicáveis.

Apresenta, em anexo, Contrato de Concessão n° 18/2014 firmado entre a empresa Esperanza e a União, em 05/09/2014, para prestação de serviço público de transmissão de energia elétrica, que inclui a construção, operação e manutenção das instalações de transmissão, cuja operação comercial está prevista para setembro de 2017.

Informa que remeterá os fios e os cabos ao estabelecimento da Esperanza em Natal/RN, o qual é beneficiário da sistemática simplificada de tributação do ICMS, aplicada apenas a empresa de construção civil que possui um “Atestado de Condição de Contribuinte do ICMS” fornecido pela Secretaria de Estado de Tributação (SET/RN), emitido com base no § 1° da cláusula primeira do Convênio ICMS n° 137/2002.

Naquele estado, tal sistemática é regulamentada pelo § 8° do art. 204 do Regulamento do ICMS (Decreto n° 13.640/1997), pelo Decreto n° 17.104/2003 e pela Portaria n° 025/2013-GS/SET. Acrescenta que em todos esses normativos a empresa beneficiária é referida como “contribuinte do imposto”.

Menciona o § 2° do art. 155 da Constituição Federal/1988, bem como a cláusula décima do Convênio ICMS n° 93/2015, que trata da regra de transição aplicável somente às operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade federada.

Reproduz parcialmente o art. 55 do RICMS/2002, destacando o inciso XIII do seu § 4°, que considera contribuinte do imposto a concessionária e a permissionária de serviço público de transporte, de comunicação e de energia elétrica, bem como o gerador, o transmissor, o distribuidor e o agente comercializador de energia elétrica, e cita a Consulta de Contribuinte n° 040/2015.

Entende que o estabelecimento filial da Esperanza (RN) deve ser tratado como estabelecimento de contribuinte do ICMS e que na situação apresentada na consulta devem ser adotadas as regras e procedimentos fiscais previstos para a remessa de mercadorias com destino a contribuintes do imposto, uma vez que ela se encontra em fase pré-operacional e, mesmo que não exerça atividade tributada concomitantemente à atividade de construção civil, exercerá atividade tributada pelo ICMS no futuro, conforme estabelecido em seu objeto social e no contrato de concessão com o poder público.

Conclui que a atividade fim desta empresa não é a construção, mas a transmissão de energia elétrica.

Com dúvida sobre a correta interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

O entendimento da Consulente está correto?

RESPOSTA:

Não. Preliminarmente cumpre ressaltar que, de acordo com o disposto no art. 102 do Código Tributário Nacional, a legislação tributária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios vigora e produz efeito jurídico nos respectivos âmbitos territoriais, ressalvada a hipótese de extraterritorialidade prevista em convênio celebrado entre tais entes federados ou em lei de normas gerais da União aplicável aos Estados e ao Distrito Federal.

Os Protocolos e Convênios celebrados entre os entes federados são instrumentos de ajuste ou convenção prévia que têm por objeto a colaboração mútua para a aplicação de mesmo tratamento tributário nas operações entre os Estados que os celebram, revertendo-se em atos normativos, por meio de regulamentações, sem afrontar os pressupostos da legislação interna dos entes signatários.

A redação atual do Convênio ICMS n° 137/2002 estabelece:

Cláusula primeira. Acordam os Estados de Alagoas, Amapá, Amazonas, Bahia, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Pará, Paraíba, Rio Grande do Norte, Rondônia, Sergipe e o Distrito Federal em estabelecer nas respectivas legislações em relação à operação que destine mercadorias a empresa de construção civil localizada em outra unidade da Federação, que o fornecedor deve adotar a alíquota interna da unidade federada de sua localização.

§ 1° O disposto no caput não se aplica no caso em que a empresa destinatária forneça ao remetente cópia reprográfica devidamente autenticada de documento emitido pelo fisco, atestando sua condição de contribuinte do imposto, que terá validade de até 1 (um) ano.

§ 2° O documento previsto no parágrafo anterior será emitido, conforme modelo anexo, no mínimo, em duas vias, que terão a seguinte destinação:

I - a 1ª via será entregue ao contribuinte;

II - a 2ª via será arquivada na repartição.

O Estado de Minas Gerais não é signatário deste Convênio, portanto, suas disposições não são aplicáveis às operações ou prestações interestaduais originadas aqui, não sendo reconhecido, portanto, o “Atestado de Condição de Contribuinte do ICMS” nele previsto, para efeito de utilização da alíquota interestadual nas remessas de mercadoria para empresa com atividade exclusiva de construção civil, que não realiza com habitualidade operações relativas à circulação de mercadorias sujeitas ao imposto.

Até 31/12/2015, nas operações que destinas sem bens ou mercadorias à empresa de construção civil localizada em outra unidade da Federação, ainda que inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS, deveria ser aplicada a alíquota prevista para a operação interna, salvo se comprovado, pelo remetente e de forma inequívoca, que a destinatária realiza, com habitualidade, operações relativas à circulação de mercadorias sujeitas ao ICMS, conforme § 12 do art. 42 do RICMS/2002, então vigente.

No entanto, tal dispositivo foi revogado pelo inciso I do art. 12 do Decreto n° 46.930/2015, em razão da implementação na legislação mineira das alterações promovidas pela Emenda Constitucional n° 87/2015.

A citada emenda constitucional outorgou nova competência tributária aos Estados relacionada ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transportes Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), qual seja, o diferencial de alíquotas nas operações e prestações interestaduais que destinem mercadorias e serviços a consumidor final, não contribuinte do imposto.

Isto porque, as redações anteriores dos incisos VII e VIII do § 2° do art. 155 da Constituição Federal/1988 previam a incidência do imposto relativo à diferença entre as alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem mercadorias e serviços a consumidor final, contribuinte do ICMS, localizado em outro Estado e, após as alterações promovidas pela EC n° 87/2015, o imposto referente a esta diferença também será devido nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte.

Os Estados e o Distrito Federal editaram o Convênio ICMS n° 93/2015, posteriormente alterado pelo Convênio ICMS n° 152/2015, no sentido de uniformizar os procedimentos a serem observados nas operações e prestações interestaduais que destinem mercadorias e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O Estado de Minas Gerais implementou tais normas por meio da Lei n° 21.781, de 1°/10/2015, bem como da publicação do Decreto n° 46.930/2015.

A Consulente informa que remeterá fios e cabos para o estabelecimento filial da empresa Esperanza, localizado em Natal/RN, cuja atividade principal é a construção de estações e redes de distribuição de energia elétrica, sem outras atividades secundárias, conforme Comprovante de Inscrição e Situação Cadastral, extraído do site da Receita Federal do Brasil.

Embora o estabelecimento matriz, localizado no Rio de Janeiro, também, tenha a mesma atividade principal, em seu Cadastro estão registradas outras atividades secundárias, dentre elas, a geração e distribuição de energia elétrica. Porém, isso não modifica a situação do estabelecimento filial, que possui cadastro individual nos órgãos federais e estaduais.

Para efeitos tributários, considera-se autônomo cada estabelecimento do mesmo titular, conforme determinação contida no inciso II do § 3° do art. 11 da Lei Complementar n° 87/1996.

Assim, caso a atividade da filial da empresa Esperanza seja efetivamente a geração e a distribuição de energia elétrica, ainda que no futuro, como é o caso de sua matriz, seu cadastro junto aos órgãos competentes deverá ser adequado a essa situação.

Havendo a referida adequação e considerando também a existência do Contrato de Concessão n° 18/2014 firmado entre a empresa Esperanza e a União, que indica a realização futura de operações sujeitas ao ICMS, a Consulente deverá adotar o tratamento tributário cabível nas operações destinadas a contribuinte do imposto nas operações destinadas ao referido estabelecimento.

Porém, considerando o cadastro atual desta empresa e o fato de ainda não estar realizando operações relativas à circulação de mercadorias, a Consulente, ao remeter-lhe mercadorias (cabos e fios), adotará o tratamento tributário previsto para as operações interestaduais destinadas a não contribuinte. Nesse sentido, sugere-se a leitura da Orientação Tributária DOLT/SUTRI n° 002/2016.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA, estabelecido pelo Decreto n° 44.747/2008.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 13 de maio de 2016.

Vilma Mendes Alves Stóffel

Assessora

Divisão de Orientação Tributária

Marcela Amaral de Almeida

Assessora Revisora

Divisão de Orientação Tributária

Ricardo Wagner Lucas Cardoso

Coordenador

Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza

Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues

Superintendente de Tributação