ICMS – NOTA FISCAL ELETRÔNICA (NF-e) – OPERAÇÕES DESTINADAS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – VENDAS REALIZADAS FORA DO ESTABELECIMENTO – INAPLICABILIDADE – Nos termos do inciso I do § 2º da cláusula primeira do Protocolo ICMS 42/09, a obrigatoriedade de emissão de Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) não se aplica nas operações realizadas fora do estabelecimento, relativas às saídas de mercadorias remetidas sem destinatário certo, desde que os documentos fiscais relativos à remessa e ao retorno sejam NF-e.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, com sede no Estado de São Paulo e filiais estabelecidas em Minas Gerais, informa ter como atividade a fabricação de gases industriais (CNAE 20.14-2/00) comercializados no formato gasoso, embalados em cilindros específicos, ou no formato líquido, transportados em carretas criogênicas.

Expõe que a comercialização de seus produtos apresenta como característica o desconhecimento da quantidade do produto que será entregue ao cliente no ato da venda, sendo o procedimento de venda ambulante, sem destinatário certo, responsável por 92% (noventa e dois por cento) de suas vendas.

Relata que emite os documentos fiscais relativos a essas operações com fiel cumprimento ao disposto nos arts. 78 a 80 do Anexo IX do RICMS/02, seguindo os seguintes procedimentos:

a)      na saída das mercadorias, emite nota fiscal com CFOP 5.904 – “Remessa para venda fora do estabelecimento”, com destaque das quantidades, preços e impostos;

b)     por ocasião das vendas, emite notas fiscais com CFOP 5.103 – “Venda de produção do estabelecimento, efetuada fora do estabelecimento” ou CFOP 5.104 – “Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, efetuada fora do estabelecimento”, conforme o caso; e

c)       no retorno do veículo, existindo saldo de mercadoria não vendida, emite uma nota fiscal de entrada, com CFOP 1.904 – “Retorno de remessa para venda fora do estabelecimento”, com todos os demais itens previstos.

Ressalta que dentre os clientes atendidos pelas operações de venda ambulante há várias empresas públicas, cujos contratos determinam as quantidades mensais ou anuais do produto, porém as vendas são fracionadas conforme a necessidade do cliente.

Informa que, desde 1º/10/2010, está obrigada à emissão de Nota Fiscal Eletrônica (NF-e), por força do disposto no Protocolo ICMS 42/09. No entanto, esclarece que, por fatores como a deficiência tecnológica para se emitir NF-e em operações realizadas fora do estabelecimento, é obrigada a emitir nota fiscal modelo 1 ou 1-A para as empresas públicas.

Cita o inciso I do § 2º da cláusula primeira do Protocolo ICMS 42/09 para destacar que a obrigatoriedade de emissão de NF-e não se aplica às operações realizadas fora do estabelecimento, relativamente às saídas de mercadorias remetidas sem destinatário certo.

Por outro lado, transcreve também o inciso I da cláusula segunda do referido Protocolo, que trata da obrigatoriedade de emissão de NF-e, em substituição à nota fiscal modelo 1 ou 1-A, a partir de 1º de dezembro de 2010, pelos contribuintes que, independentemente da atividade econômica exercida, realizem operações destinadas à Administração Pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Aponta ainda a Resolução Conjunta SEF/SEPLAG nº 4.245, de 30/08/2010, que estabelece procedimentos para a verificação da validade jurídica de NF-e na aquisição de mercadoria ou bem por órgãos da Administração Pública Estadual Direta, suas autarquias e fundações.

Afirma que, com base na leitura desses dispositivos legais, vários de seus clientes estão publicando orientações no sentido de invalidar, a partir de 1º/12/2010, todo e qualquer recebimento de documento diferente da Nota Fiscal Eletrônica.

Com dúvidas sobre a aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

Está correta a emissão de nota fiscal modelo 1 ou 1-A para acobertar operações realizadas fora do estabelecimento, destinadas a empresas públicas, sendo observadas as exigências do inciso I do § 2º da cláusula primeira do Protocolo ICMS 42/09?

RESPOSTA:

Preliminarmente, cabe ressaltar que, nos termos do disposto no art. 1º, parágrafo único, inciso I, alínea “a”, da Parte 1 do Anexo V do RICMS/02, a Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) será obrigatória nas hipóteses definidas em protocolo celebrado entre os Estados e o Distrito Federal.

Seguindo este preceito, o Protocolo ICMS 42/09, de 03/07/2009, estabelece a obrigatoriedade de emissão da NF-e, em substituição à Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, para estabelecimentos de diversos setores da economia, inclusive aos fabricantes de gases industriais, como é o caso da Consulente.

O referido Protocolo, alterado pelo Protocolo ICMS 85/10, de 09/07/2010, dispõe também sobre a obrigatoriedade da utilização da Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) para contribuintes que, independentemente da atividade econômica exercida, realizem operações com os destinatários especificados em sua cláusula segunda, entre eles, a Administração Pública direta ou indireta, inclusive empresa pública e sociedade de economia mista, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Entretanto, importante destacar que, em razão do disposto no inciso I do § 2º da cláusula primeira do citado Protocolo ICMS 42/09, a obrigatoriedade de emissão de NF-e não se aplica às operações realizadas fora do estabelecimento, relativas às saídas de mercadorias remetidas sem destinatário certo, desde que os documentos fiscais relativos à remessa e ao retorno sejam NF-e.

Ademais, vale lembrar que a não aplicabilidade da NF-e nas operações realizadas fora do estabelecimento encontra-se também prevista no Protocolo ICMS 10/07, mais especificamente no inciso II do § 2º de sua cláusula primeira.

Saliente-se que a cláusula quinta do Protocolo ICMS 42/09 prevê a manutenção das obrigatoriedades e prazos estabelecidos no Protocolo ICMS 10/07.

Portanto, admite-se a emissão de notas fiscais, modelo 1 ou 1-A, para a entrega de mercadoria destinada à Administração Pública nas operações realizadas fora do estabelecimento, haja vista a falta de conhecimento prévio dos dados necessários para a emissão da NF-e.

Todavia, cumpre frisar que, nesses casos, a remessa para a venda ambulante e o retorno de mercadoria não vendida deverão ser acobertados por NF-e, observando-se os seguintes procedimentos:

- no documento de remessa, a Consulente informará, no campo relativo a informações adicionais de interesse do Fisco, o número das notas fiscais a serem emitidas nas vendas fora do estabelecimento e, sendo documentos a serem emitidos por PED, informará também os números dos formulários destinados à emissão das notas fiscais, de acordo com os §§ 1º e 4º do art. 78 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/02;

- no documento a ser emitido na entrada de mercadoria não vendida, a Consulente informará, além do valor das operações realizadas fora do estabelecimento, as notas fiscais emitidas na entrega das mercadorias, que serão lançadas no campo relativo a notas fiscais referenciadas, conforme § 3º do art. 20  da Parte 1 do Anexo V do mesmo Regulamento.

Por fim, destaca-se que, para informar os dados acima no documento eletrônico, a Consulente observará as especificações técnicas definidas em ato COTEPE e estabelecidas no Manual de Integração da Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, conforme previsão do Ajuste SINIEF 07/05, que instituiu a NF-e, e do inciso I do § 1º do art. 11-A da Parte 1 do Anexo V supracitado.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 18 de maio de 2011.

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza

Diretor de Orientação e Legislação Tributária

Antonio Eduardo M. S. P. Leite Junior

Superintendente de Tributação