ICMS - INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA - TRANSFERÊNCIA - Para se caracterizar a industrialização por encomenda é necessária a existência de pessoas distintas, uma na condição de contratante, outra na condição de contratada.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, devidamente qualificada nos autos, tem como ramo de atividade a fabricação e comercialização de defensivos agrícolas e outros produtos de química fina.

Informa que se dedica ao desenvolvimento, fabricação e venda de produtos agroquímicos, tais como acaricidas, inseticidas, fungicidas, herbicidas, sendo suas atividades operacionais praticadas, preponderantemente, através de dois estabelecimentos, quais sejam: uma filial localizada em Barueri (SP), que realiza a aquisição de insumos, inclusive importação e a prospecção de clientes, incluindo a coleta de pedidos e venda de mercadorias e o estabelecimento matriz, localizado em Uberaba (MG), onde está instalada a planta industrial da empresa.

A unidade de Barueri importa matéria-prima, remetendo-a para a unidade de Uberaba para ser aplicada no processo de industrialização por encomenda, observando o tratamento tributário aplicado à espécie pela legislação do Estado de São Paulo.

A matéria-prima adquirida no mercado interno (São Paulo e demais Estados da Federação) é encaminhada diretamente do fornecedor para o estabelecimento industrializador em Uberaba, por conta e ordem do adquirente (estabelecimento localizado em Barueri).

No retorno dos produtos ao encomendante, o estabelecimento industrializador emite nota fiscal com suspensão do imposto referente à mercadoria recebida e destaca o ICMS referente à industrialização (item 35, Anexo II e item 5, Anexo III, ambos do RICMS/96).

Após o retorno físico dos produtos industrializados à unidade de Barueri é efetuada a venda e remessa das mercadorias aos adquirentes.

Ressalta que substancial parcela de seus clientes está situada na região próxima ao estabelecimento de Uberaba, tais como Ribeirão Preto e Bebedouro, Estado de São Paulo, e outros municípios da região Centro-Oeste e que o retorno físico dos produtos industrializados ao estabelecimento filial em Barueri, antes da entrega aos seus clientes, têm gerado elevados custos adicionais que vêm comprometendo a competitividade dos seus produtos.

Aduz que, após estudos internos, a solução apontada para redução dos custos foi a manutenção da industrialização na unidade de Uberaba por encomenda da unidade de Barueri, sem que houvesse necessidade do retorno físico dos produtos industrializados ao estabelecimento encomendante, para posterior comercialização.

Para tanto, em síntese, seriam adotados os seguintes procedimentos:

- retorno simbólico dos produtos industrializados pela unidade de Uberaba ao estabelecimento encomendante em Barueri-SP, sendo que os produtos permaneceriam fisicamente no estabelecimento matriz, em Uberaba;

- venda das mercadorias pela unidade de Barueri-SP, com observação no corpo do documento fiscal de que a remessa seria feita diretamente a partir do estabelecimento matriz em Uberaba-MG;

- remessa das mercadorias aos clientes pela unidade de Uberaba, mediante emissão de nota fiscal de remessa por conta e ordem, sem destaque do ICMS, indicando número, série, data e valor da nota fiscal emitida pela unidade de Barueri.

Por fim, faz considerações sobre a legislação tributária do Estado de São Paulo e

CONSULTA:

Nosso entendimento está correto?

RESPOSTA:

O entendimento não está correto.

Juridicamente não é possível falar em operação de industrialização por encomenda entre estabelecimentos de mesma titularidade, visto tratar-se este instituto de negócio jurídico que se estabelece entre duas pessoas distintas, sendo inconcebível que uma pessoa realize negócio jurídico com ela mesma.

Assim, a operação relatada pela Consulente não configura industrialização por encomenda.

As remessas de mercadorias realizadas entre a filial e a matriz devem ocorrer como operações de transferências entre estabelecimentos de mesma titularidade.

A autonomia de estabelecimentos de mesma titularidade, prevista no art. 11, § 3.º, inciso II, da Lei Complementar n.º 87/96, não serve para fundamentar a possibilidade de ocorrência de operações de industrialização por encomenda entre esses estabelecimentos, posto que essa autonomia é ficção jurídica estabelecida para determinados efeitos tributários.

A base de cálculo do ICMS nas operações de transferência deve ser apurada em conformidade com o inciso IV, art. 43, Parte Geral do RICMS/02.

Assim, após a industrialização das mercadorias, caso pretenda enviar os produtos diretamente para o cliente da unidade localizada em outro Estado, sem que transitem pelo estabelecimento desta, a Consulente deverá adotar procedimento análogo à venda à ordem, que está regulada no art. 304, Parte 1, Anexo IX do RICMS/02.

Esclareça-se que não há previsão legal expressa relativa aos procedimentos de remessa à ordem por outro estabelecimento de idêntica titularidade, todavia, em determinados casos, o emprego da analogia é aceitável como mecanismo de integração da legislação tributária, nos termos do art. 108, inciso I, do CTN.

Admite-se a analogia à venda à ordem, na hipótese em questão, somente se os negócios jurídicos relativos às mercadorias vendidas ocorrerem efetivamente no estabelecimento localizado no outro Estado.

Há que se respeitar o princípio da verdade material na prática das citadas operações, sob pena de desconsideração das transferências efetuadas entre os estabelecimentos e reconhecimento de apenas um fato gerador.

Ressalte-se, ainda, que considera-se local da operação, para efeitos de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, o do estabelecimento destinatário da mercadoria ou do bem, quando a importação promovida por outro estabelecimento, ainda que situado em outra unidade da Federação, esteja previamente vinculada ao objetivo de destiná-la àquele, nos termos da subalínea “d.3”, inciso I do art. 61 do RICMS/02.

DOLT/SUTRI/SEF, 28 de agosto de 2008.

Inês Regina Ribeiro Soares
Diretoria de Orientação e Legislação Tributária

Antonio Eduardo M. S. P. Leite Junior
Superintendência de Tributação

(*) Consulta reformulada por mudança de entendimento.