EXPOSIÇÃO:

A Consulente, estabelecida no Rio de Janeiro/RJ, se enquadra no regime de recolhimento débito e crédito para apuração do Imposto sobre Operações Relativas a Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e Comunicação (ICMS) e exerce a atividade de distribuição de energia elétrica (CNAE 3514-2/00).

Apresenta questionamento acerca da composição da base de cálculo (BC) do imposto, tendo em vista as alterações promovidas na Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, que dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências. (Lei Kandir), pelo advento da Lei Complementar nº 194, de 23 de junho de 2022, que assim o fez para considerar bens e serviços essenciais os relativos aos combustíveis, à energia elétrica, às comunicações e ao transporte coletivo.

Conforme aponta, a Lei Complementar nº 194/2022 incluiu o inciso X ao art. 3º da LC nº 87/1996, para adicionar às hipóteses de não incidência “os serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica”, fato que foi sucedido pela publicação, por parte do Estado de Minas Gerais, do Decreto nº 48.482, de 3 de agosto de 2022, que, por seu turno, fez inserir tal disposição na legislação tributária mineira.

Diante das inovações legislativas, no seu entender, houve mudanças substanciais no que toca à BC do ICMS, mediante a exclusão das parcelas relativas aos referidos serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais, que compõe o valor cobrado do consumidor da energia.

Todavia, entende que a referida legislação deixa de apontar quais as rubricas que compõem tal valor, de acordo com a regulação promovida pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), fato que teria motivado consulta à autarquia, a qual, num primeiro momento, informara que a especificação das citadas rubricas dependeria de regulamentação por parte dos entes tributantes e, depois, em vista das disposições do mencionado Decreto nº 48.482/2022, por meio do Ofício nº 54/2022-DIR/ANEEL direcionado ao Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ),  especificou quais seriam as rubricas em questão, como se vê da imagem abaixo:

Diante de tudo isso, entende que deve calcular a BC do ICMS com base na informação da ANEEL, mas, por omissão da legislação tributária, não sabe qual é a forma correta para apresentar o cálculo do imposto nas contas de energias/notas fiscais.

Com dúvida sobre a correta interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 – Está correto o entendimento da Consulente no sentido de se basear no Ofício nº 54/2022-DIR/ANEEL para considerar como não tributadas pelo ICMS as componentes tarifárias da TE (Encargos) e TUSD (Transporte e Encargos)?

2 – Está correto o entendimento da Consulente em informar como base de cálculo do ICMS a parcela da tarifa resultante da exclusão das parcelas não tributadas reportada na pergunta “1” acima?

RESPOSTA:

1 e 2 – Considerando a medida cautelar concedida na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 7.195 do Distrito Federal (DF), que suspendeu os efeitos da Lei Complementar nº 194/2022 no que tange à mencionada inclusão do inciso X ao art. 3º da Lei Complementar nº 87/1996, bem como a decorrente a publicação, por parte do Estado de Minas Gerais, do Decreto nº 48.572/2023, com efeitos a partir de 10/02/2023, que revogou o retromencionado Decreto nº 48.482/2022, a BC do ICMS continua sendo composta por todas as rubricas debitadas do consumidor da energia elétrica, da mesmo forma que era procedida anteriormente à vigência deste decreto.

Entretanto, em não tendo sido declarado inconstitucional o Decreto nº 48.482/2022 e não sendo dado à esta Diretoria de Legislação e Orientação Tributária (DOLT) apontar ilegalidade ou inconstitucionalidade da legislação tributária estadual, nos termos do inciso V do art. 43 do Decreto nº 44.747, de 03 de março de 2008, que Estabelece o Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos (RPTA), os termos daquele decreto devem ser observados.

Assim, durante o período compreendido entre 23/06/2022 e 09/02/2023, não comporão a BC do ICMS os valores correspondentes aos serviços de transmissão e distribuição e aos encargos setoriais componentes do valor total cobrado do consumidor final.

Para que se apure tal BC, reproduz-se o entendimento da área técnica especializada desta Secretaria de Estado de Fazenda, que deverá ser observado, conforme abaixo:

(...) a remuneração dos serviços de transmissão está associada ao componente tarifário TUSD FIO A, a remuneração do serviço de distribuição está associada ao componente tarifário TUSD FIO B, a parcela do valor das operações com energia elétrica destinadas ao pagamento de encargos está associada aos componentes tarifários TUSD ENCARGOS e TE ENCARGOS.

Com exceção das componentes de custo TUSD OUTROS e TE OUTROS, que atuam como um fator redutor das tarifas TE e TUSD aplicadas na cobrança do consumidor final, ou seja, reduzem a parcela a ser considerada na base de cálculo do ICMS e, simetricamente, reduzem também a parcela que não irá compor a referida base tributável, as demais parcelas TUSD PERDAS, TE ENERGIA, TE TRANSPORTE e TE PERDAS estão associadas ao pagamento pela energia gerada e consumida no sistema.

Desta forma, para cumprimento do disposto no artigo 3º da Lei Complementar 194/22, deve ser afastada a incidência do ICMS sobre as componentes de custo: TUSD FIO A, TUSD FIO B, TUSD ENCARGOS e TE ENCARGOS, situação que, na prática, produzirá uma alteração na base de cálculo do ICMS. Por sua vez, as componentes de custo: TUSD PERDAS, TE ENERGIA, TE TRANSPORTE e TE PERDAS, serão mantidas na base de cálculo do ICMS.

No caso das componentes de custo TUSD OUTROS e TE OUTROS, como estas componentes afetam o valor total das tarifas, sua exclusão deve ocorrer nas mesmas proporções das demais parcelas a serem excluídas, ou seja, devem reduzir da mesma forma, proporcionalmente, o que compõe e o que não compõe a base de cálculo do ICMS.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 20 de junho de 2023.

De acordo.

icardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação

(*) Consulta reformulada para exclusão de referência a documento interno da SEF/MG.