ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – ESTORNO – A determinação de estorno, contida no inciso I do art. 71 do RICMS/02, deve ser observada pelo contribuinte que promover operações não alcançadas pela incidência do imposto, relativamente à energia elétrica cuja entrada tenha ensejado aproveitamento de crédito de ICMS.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, com regime de tributação por débito e crédito, informa exercer a atividade de compra e venda de energia elétrica na Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE, tendo por clientes consumidores industriais e outras agentes do setor elétrico.

Aduz adquirir e vender a energia nesta e em outras unidades da Federação, relatando os procedimentos que adota tanto nas aquisições quanto na venda, relativamente à tributação pelo ICMS.

Lembra que, pelas peculiaridades do setor, nas operações em questão não há trânsito físico da mercadoria pelo seu estabelecimento, sendo que o controle de tais operações é feita a partir dos registros efetuados na Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE). 

Além disso, pondera que, nos termos da legislação do ICMS, é assegurado ao contribuinte o direito ao crédito de ICMS oriundo das entradas tributadas de mercadorias destinadas à futura comercialização. Entretanto, tal direito somente poderá ser exercido quando a saída posterior também for alcançada pelo imposto.

Neste contexto, para fins de cumprimento da legislação e tendo em vista a impossibilidade de perfeita individualização da origem da energia adquirida e vendida, entende que:

a) não haverá estorno de crédito do imposto caso as entradas tributadas (MW/h) sejam menores que as saídas tributadas (em MW/h), eis que se considera, nesta hipótese, que toda a energia adquirida no mercado interno foi alienada em operações realizadas no âmbito do Estado;

b) por outro lado, caso as entradas tributadas (em MW/h) sejam maiores que as saídas tributadas (em MW/h), haverá estorno de crédito. Neste caso, assume-se que o montante da energia adquirida em operação interna tributada, que ultrapasse a quantidade de energia vendida no âmbito do Estado, com incidência do ICMS, foi destinada a adquirente situado em outra unidade da Federação, sem incidência do imposto.

Entende, portanto, que somente haverá estorno de créditos nas hipóteses em que a quantidade de mercadoria vendida em operação interna for inferior à quantidade de energia adquirida também em operação interna.

Argumenta que as normas estabelecidas nos arts. 71 e 72 do RICMS/02 não se aplicam à hipótese, uma vez que a energia não se caracteriza como uma mercadoria comum, não sendo possível a sua perfeita identificação.

CONSULTA:

Está correto o entendimento acerca do critério e da metodologia para cálculo do crédito de ICMS a ser mensalmente estornado?

RESPOSTA:

Preliminarmente, cabe ressaltar que a comercialização de energia elétrica está sujeita a regime especial de tributação contido no Capítulo III, arts. 45 a 53-J, Parte 1, Anexo IX do RICMS/02, bem como à substituição tributária nas hipóteses estabelecidas nos arts. 67 a 72, Parte 1, Anexo XV do mesmo Regulamento. Também deve ser observada, no que couber, a Instrução Normativa SUTRI nº 03, de 04 de maio de 2009.

Dito isto, temos que a determinação de estorno contida no inciso I, art. 71 do RICMS deve ser observada pela Consulente em relação às operações não alcançadas pela incidência, cuja entrada da energia tenha ensejado aproveitamento de crédito de ICMS.

Considerada a impossibilidade técnica de se determinar se a energia objeto da venda interestadual promovida pela Consulente, sem incidência de ICMS, foi adquirida para revenda em operação interna ou em operação interestadual, bem como a inexistência de estoque físico do produto, deverá ser efetuado o estorno dos créditos anteriormente apropriados na proporção das saídas (em quantidade) não tributadas sobre o total (também em quantidade) das saídas ocorridas no respectivo período de apuração.

Destarte, independentemente do fato de que a quantidade de energia objeto das entradas tributadas seja inferior ou superior à quantidade de energia objeto das saídas tributadas no período, haverá de ser aferida a proporção acima indicada, caso a Consulente tenha promovido venda de energia em operação interestadual (sem incidência do imposto).

Verificada a necessidade de estorno, cabe aplicação do disposto no art. 72 do Regulamento. Logo, tendo havido mais de uma aquisição ou recebimento e sendo impossível estabelecer correspondência entre estes e a energia cujo crédito deva ser estornado, o montante a estornar será calculado pela aplicação da alíquota vigente à data do estorno sobre o valor da aquisição ou recebimento mais recente.

Para efeitos de estorno, deverá ser observado ainda o disposto nos arts. 73 e 74 do RICMS/02.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA/MG, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/08.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 06 de maio de 2011.

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza

Diretor de Orientação e Legislação Tributária

Antonio Eduardo M. S. P. Leite Junior

Superintendente de Tributação