ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – CRÉDITO – DECADÊNCIA – TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) –Nos termos do parágrafo único do art. 23 da Lei Complementar 87/96, o direito de utilizar o crédito de ICMS extingue-se depois de decorridos cinco anos contados da data de emissão do documento.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e comprova suas saídas mediante nota fiscal eletrônica.

Afirma que ajuizou, em 14.07.2005, ação cautelar (Medida Cautelar n° 0024.05.778308-6, distribuída para a Vara de Feitos Tributários de Belo Horizonte - MG) contra o Estado de Minas Gerais e a CEMIG Distribuição S.A., visando afastar a cobrança do ICMS sobre os encargos pertinentes ao uso do sistema de distribuição relativos ao período de maio/2002 a abril/2005, os quais foram dela cobrados retroativamente pela CEMIG Distribuição S.A. por meio de notas fiscais complementares, totalizando a importância de R$ 5.494.091,17, bem como das importâncias que porventura viessem a ser exigidas pela distribuidora a esse título até o julgamento de ação principal ajuizada.

Salienta que, em 15.07.2005, foi concedida liminar autorizando o depósito judicial das importâncias correspondentes às notas fiscais complementares que motivaram o ajuizamento da ação, pelo que, na mesma data, a Companhia de Tecidos Norte de Minas efetuou o depósito da quantia de R$ 5.494.091,17. Em 20.09.2005, foi efetuado novo depósito no valor de R$ 657.944,09.

Aduz que, por meio de sentença proferida em 16.11.2005, foi julgada procedente a medida cautelar, tendo sido certificado o trânsito em julgado dessa decisão em 14.02.2007.

Ressalta que, em 16.08.2005, a Companhia de Tecidos Norte de Minas ajuizou ação ordinária (Ação Ordinária n° 024.05.800474-8, distribuída para a 1ª Vara de Feitos Tributários de Belo Horizonte - MG) visando a declaração de inexigibilidade do ICMS sobre os encargos pertinentes ao uso do sistema de distribuição de energia elétrica e de inexistência de relação jurídica que obrigue a CEMIG a recolher ao Estado de Minas Gerais o ICMS sobre os valores cobrados da Companhia de Tecidos Norte de Minas em decorrência da TUSD, bem como a inexistência de relação jurídica que obrigue a Companhia de Tecidos Norte de Minas a pagar à CEMIG esse respectivo encargo, de modo a tornar definitiva a decisão liminar da ação cautelar retro referida, declarar a inexistência do débito objeto das faturas complementares e autorizar o levantamento, pela Companhia de Tecidos Norte de Minas, de todos os depósitos efetuados no curso da ação.

Segundo a Consulente, a demanda foi julgada procedente em primeira instância, tendo a referida decisão sido confirmada no Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Atualmente, aguarda-se seu julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça (RESP n° 1.213.567).

Destaca que a Companhia de Tecidos Norte de Minas, autora original da ação, por força de reestruturação societária, subscreveu ações na COTEMINAS S.A. e integralizou o capital mediante a transferência de seus ativos (bens e direitos), promovendo, consequentemente, o trespasse de seu estabelecimento fabril. Em razão dessa operação, a COTEMINAS S.A. passou a operar o estabelecimento fabril, promovendo, para tanto, novas inscrições fiscais (CNPJ e inscrição estadual). A Companhia de Tecidos Norte de Minas permaneceu ativa, mas agindo tão-somente como holding.

Afirma que, como consequência, foi então celebrado com a CEMIG aditivo ao contrato relativo à TUSD objetivando a substituição da usuária, ou seja, a formalização da sub-rogação contratual da Companhia de Tecidos Norte de Minas pela COTEMINAS S.A., tendo as correspondentes notas fiscais, a partir desse aditivo, passado a ser emitidas pela CEMIG em nome da nova sociedade usuária, mas mantendo-se nos documentos fiscais a mesma referência a esta demanda, no que tange à suspensão da tributação do ICMS por força da medida cautelar concedida.

Aduz que a referida substituição repercutiu também em sede processual quando, em 07.10.2008, foi deferida a substituição da Companhia de Tecidos Norte de Minas pela COTEMINAS S.A. no polo ativo da ação judicial.

Salienta que o Estado de Minas Gerais editou a Lei n° 20.540/2012, regulamentada pelo Decreto n° 46.197/2013 (com a redação dada pelos Decretos n° 46.287/2013 e n° 43.369/2013), dispondo sobre a dispensa “do pagamento de crédito tributário, de responsabilidade do adquirente de energia elétrica, relativamente ao ICMS e multas e juros decorrentes, incidente sobre os encargos de conexão e sobre a TUSD no fornecimento de energia elétrica, até 30 de junho de 2013”, mediante o atendimento das condições que especifica.

Ressalta que as partes envolvidas na referida demanda judicial, na tentativa de equacionar o assunto, cogitam formalizar acordo, em decorrência do qual a COTEMINAS S.A. efetuaria à CEMIG o pagamento das faturas referentes ao ICMS sobre os valores pagos a título de uso do sistema de distribuição, cuja exigibilidade estaria suspensa por força de decisão judicial e da realização do depósito noticiado e, com isso, a COTEMINAS S.A. levantaria os valores depositados em juízo, já que, caso contrário, suportaria em duplicidade o ônus do imposto.

Esclarece que, em seguida, a COTEMINAS S.A. faria o aproveitamento do correspondente crédito do ICMS decorrente do pagamento das faturas relativas à cobrança do ICMS sobre os encargos pertinentes ao uso do sistema de distribuição.

Conclui que, efetuando o pagamento das faturas relativas ao ICMS complementar incidente sobre os encargos pertinentes ao uso do sistema de distribuição e desistindo da ação judicial, poderá efetuar o correspondente aproveitamento do crédito do ICMS, em face do princípio da não-cumulatividade.

Tendo em vista todo o exposto,

CONSULTA:

1 - A COTEMINAS S.A. entende que, caso venha a pagar as faturas em aberto referentes ao ICMS sobre o uso do sistema de distribuição em favor da CEMIG, terá assegurado o direito ao crédito do valor correspondente, a ser utilizado em operações futuras, na forma do art. 66, inciso III e § 4º, inciso II, do RICMS/02. Está correto esse entendimento?

2 - A COTEMINAS S.A. entende que o fato de ter se sub-rogado em todas as obrigações e direitos da Companhia de Tecidos Norte de Minas relativas à unidade fabril em voga, mediante a subscrição de ações, o trespasse e a substituição processual supramencionados, a torna titular do direito aos créditos a serem gerados caso venha a pagar as faturas em aberto em favor da CEMIG. Está correto esse entendimento?

3 - A COTEMINAS S.A. entende que, embora os créditos tributários correspondentes às faturas em aberto relativas ao ICMS incidente sobre o uso do sistema de distribuição sejam referentes às operações ocorridas entre maio/2002 e abril/2005, a contagem do prazo decadencial para utilização dos créditos correspondentes, previsto no art. 67, § 3º, do RICMS/02, somente terá início a partir da data em que ocorrer o efetivo pagamento das faturas em aberto e desistência do processo judicial, haja vista que o crédito tributário está atualmente suspenso, nos termos do art. 151, inciso II e V, do Código Tributário Nacional (CTN), e o aproveitamento do crédito estava obstado nos termos do art. 170-A do CTN. Está correto esse entendimento?

4 - A COTEMINAS S.A. entende que o eventual pagamento das faturas em aberto relativas ao ICMS incidente sobre o uso do sistema de distribuição, em favor da CEMIG, devidamente atualizadas, isto é, com a incidência de juros e correção monetária, gera o direito ao crédito de montante exatamente igual, ou seja, o valor principal do crédito tributário, também acrescido de juros e atualização monetária. Está correto esse entendimento?

RESPOSTA:

1 e 3 -  Vê-se que a Consulente relata ter questionado judicialmente dois grupos distintos de crédito tributário relativo à exigência do ICMS sobre a TUSD, como parcela da base de cálculo deste imposto.

O primeiro grupo refere-se a crédito tributário extinto pela modalidade pagamento, nos termos do inciso I do art. 156 do CTN, mediante o recolhimento do imposto relativo às citadas notas complementares emitidas pela CEMIG.

Assim, a CEMIG, como contribuinte de direito, efetuou o recolhimento do tributo promovendo a extinção do crédito tributário, não cabendo mais ao Estado de Minas Gerais exigi-lo, ou seja, não há mais relação jurídica tributária entre este Ente da Federação e os contribuintes ou responsáveis, no tocante às parcelas recolhidas.

A emissão de notas fiscais, com destaque do imposto, relativas a este crédito tributário se deu em 2005 não havendo, a partir da referida emissão, qualquer óbice administrativo ou judicial à escrituração fiscal e ao aproveitamento do crédito do imposto pela Consulente, desde que observada a legislação de regência.

Não há que se falar em suspensão da exigibilidade de crédito tributário já extinto, uma vez que já foi efetuado o respectivo pagamento, conforme art. 156, inciso I, do CTN.

Nos termos do parágrafo único do art. 23 da Lei Complementar 87/96, o direito de utilizar o crédito de ICMS extingue-se depois de decorridos cinco anos contados da data de emissão do documento.

Portanto, já foi compreendido pela decadência o direito da Consulente de apropriar o crédito de ICMS relativo às mencionadas notas complementares.

O segundo grupo de crédito tributário corresponde às parcelas de ICMS não recolhidas e alcançadas pela suspensão da exigibilidade do crédito tributário determinada no âmbito da ação judicial.

Nos termos do Decreto nº 46.197/2013, que regulamenta a remissão estabelecida pelo inciso III do art. 12 da Lei nº 20.540/2012, desde que a Consulente reconheça a incidência do ICMS sobre os encargos de conexão e sobre a TUSD, renuncie ao direito sobre o qual se funda a ação judicial que contesta a exigência e atenda às demais condições, este crédito tributário ficará alcançado pela remissão, extinguindo-o, consoante inciso IV do art. 156 do CTN.

2 – A Consulente poderá pleitear, como sucessora da Companhia de Tecidos Norte de Minas na referida ação judicial, a remissão mencionada na resposta anterior, relativa ao segundo grupo de crédito tributário.

4 – Prejudicada.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 01 de abril de 2014.

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Sara Costa Felix Teixeira
Superintendente de Tributação