EMPRESA DE PEQUENO PORTE - CONSTRUÇÃO CIVIL e COMÉRCIO - SAÍDA TRUBUTADA E NÃO TRIBUTADA - APURAÇÃO DO IMPOSTO - O fornecimento de material adquirido de terceiros, promovido por empresa de construção civil, cadastrada como EPP, para uso em obra decorrente de contrato de empreitada ou subempreitada, ocorre com não-incidência do ICMS, ainda que a mercadoria saia de seu estoque, salvo quando agregar valor ao fornecimento, hipótese em que estará agindo como comerciante e deverá apurar o imposto a recolher na forma do art. 12, Anexo X do RICMS/96, com as exclusões previstas no § 1º c/c item 1, § 3º do mesmo artigo.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, devidamente qualificada nos autos, é empresa de pequeno porte que tem como objeto social a construção e reforma de redes elétricas de alta e baixa tensão, manutenção de serviços elétricos urbanos e rurais, comércio varejista de material elétrico, serviços de projetos e topografia.

Esclarece que adquire, neste e em outros Estados da Federação, as mercadorias que aplica nas obras contratadas por empreitada, promovendo a escrituração dos documentos fiscais e aproveitando o crédito neles destacados.

Concluída a empreitada, emite Nota Fiscal, modelo 1, relacionando as mercadorias empregadas, bem como o valor dos serviços, recolhendo o ICMS devido, apurado nos termos do artigo 12, Anexo X do RICMS/96.

Entretanto, entende que o procedimento adotado não está correto, pois além de ser empreiteira, aplicando as mercadorias diretamente na obra nos moldes da construção civil por empreitada, não está havendo comercialização ou industrialização de mercadorias ou produtos por seu estabelecimento, e por conseguinte, não ocorrendo o fato gerador do ICMS.

Posto isso, formula a seguinte

CONSULTA:

1 - Poderá emitir somente a Nota Fiscal de Prestação de Serviço, nela englobando o material empregado e a mão-de-obra, deixando de recolher o ICMS?

2 - Se positivo o questionamento anterior, deverá emitir nota fiscal de simples remessa referente ao material aplicado na obra e adquirido em seu nome?

3 - Deverá estornar o ICMS sobre o estoque de material existente em seu estabelecimento, visto tratar-se de "EPP"?

RESPOSTA:

Em preliminar, cabe esclarecer que o contribuinte enquadrado no regime simplificado do Micro Geraes, deverá obedecer as regras previstas no Anexo X do RICMS/96, qualquer que seja sua atividade, e supletivamente, se for o caso, às regras gerais previstas no Regulamento, conforme prevê o artigo 2º do Anexo X do diploma retro.

Assim, as operações relativas à construção civil, atividade prevista nos itens 32 e 34 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar n.º 56/87, estão sujeitas ao imposto de competência dos Municípios (ISS), ressalvado o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação, que está sujeita ao ICMS.

O fornecimento de material adquirido de terceiros, promovido por empresa de construção civil, cadastrada como EPP, para uso em obra decorrente de contrato de empreitada ou subempreitada, ocorre com não-incidência do ICMS, ainda que a mercadoria saia de seu estoque, pois se entende que a incidência do imposto ocorreu quando de sua aquisição, regra geral, junto ao comerciante, salvo quando agregar valor ao fornecimento, hipótese em que estará agindo como comerciante e deverá apurar o imposto a recolher conforme seu regime de recolhimento.

Aliás, se realizada sem a incidência do ICMS, a parcela agregada não sofreria tributação nem pelo ISS nem pelo ICMS, frustrando assim o intuito da norma, qual seja, a repartição da competência tributária entre o Município e o Estado, de modo que o valor total cobrado do encomendante do serviço tivesse parte tributada pelo ISS e parte pelo ICMS.

A título de esclarecimento, para efeito de apuração do imposto, a Consulente deverá observar o disposto no art. 12 do citado Anexo X do RICMS/96, com as exclusões do § 1º c/c o § 3º do artigo citado.

As saídas tributadas serão aquelas previstas no artigo 178 do Anexo IX do RICMS/96, ou quando promover vendas normais na condição de comerciante. Sendo que, tratando-se de contribuinte EPP, relativamente à mercadoria adquirida em operação interestadual, para o ativo permanente, uso e consumo do estabelecimento, bem como para fornecimento, sem agregação de valores, em obra contratada e executada sob sua responsabilidade, deverá recolher, ainda, o imposto referente ao diferencial de alíquotas, na forma estipulada no artigo 46, inciso III, Anexo X do RICMS/96 c/c Convênio ICMS 71/89.

Reforçamos que, caso haja agregação de valor, fica caracterizada operação de comércio, devendo esta ocorrer com tributação do ICMS pelo regime de apuração da Consulente.

Feitas essas considerações preliminares, vamos às respostas:

1 e 2 - Com referência à emissão de documento fiscal, a EPP encontra-se obrigada à emissão regular de documento fiscal, independentemente do destinatário, ficando vedado o destaque do ICMS, conforme dispõe o artigo 18, II do Anexo X do RICMS/96. Por se tratar também de prestador de serviços que se encontra fora do campo de incidência do ICMS, a legislação deste imposto não veda a colocação, no documento fiscal, de informações relativas ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), conforme determina o art. 6º, do Anexo V, do RICMS/96, que trata dos Documentos e Livros Fiscais, adotado supletivamente às regras do Anexo X do Regulamento. Assim, na conclusão dos serviços, a Consulente poderá utilizar a Nota Fiscal, modelo 1, ainda que não haja fornecimento de mercadorias.

Conforme explicado na preliminar, a nota fiscal de saída será ou não levada à apuração do imposto, na forma do art. 12 do Anexo X, se ocorrer qualquer uma das hipóteses previstas no art. 178 do Anexo IX do RICMS/96 ou se promover vendas normais das mercadorias adquiridas na condição de comerciante.

3 - A EPP não apura o ICMS confrontando imposto contra imposto, mas base contra base. Assim, na aquisição das mercadorias, seja para posterior revenda ou para emprego em obra contratada, não há que se falar em crédito, mas em valor de entrada, que poderá ou não ser considerado para efeito de cálculo do imposto, como determina o art. 12 do Anexo X do RICMS/96, com as exclusões previstas no § 1º e as deduções do item 3 do § 3º.

DOET/SLT/SEF, 03 de agosto de 2001.

Livio Wanderley de Oliveira - Assessor

De acordo.

Edvaldo Ferreira - Coordenador

(*) Republicada em virtude de incorreções verificadas no original.