EXPOSIÇÃO:

A Consulente apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal informada no cadastro estadual a produção de ovos (CNAE 0155-5/05).

Informa que, dentre outras atividades, possui como objeto social o comércio atacadista de ovos (CNAE 4633-8/02) e, para melhor satisfação de seus adquirentes, mantém frota própria de caminhões encarregada do transporte das mercadorias comercializadas (CNAE 4930-2/02) até os respectivos destinatários.

Menciona que, diante do volume de produtos comercializados, e quantidade considerável de veículos sob sua propriedade, adquire de terceiros, visando ao depósito em seu próprio estabelecimento e para abastecimento de toda sua frota, o combustível “óleo diesel S10”, classificado no código 2710.19.2 da NCM.

Acrescenta que este produto é submetido ao regime de substituição tributária “pra frente", por força do Convênio ICMS no 110/2007, cujo regramento, em apertada síntese, objetiva a melhor eficiência de arrecadação tributária por meio da antecipação do ICMS pelo importador/produtor de toda a cadeia produtiva, mediante a presunção da base de cálculo final por meio de critérios de estimativa.

Relata que, em julho de 2017, iniciou a aquisição de óleo diesel junto a fornecedor localizado no estado do Rio de Janeiro, perdurando a relação comercial até novembro de 2019.

Salienta que, em que pese o regime de substituição tributária ao qual o referido produto é submetido, e diante da operação interestadual realizada, bem como em razão de circunstâncias peculiares ao caso, o estado de Minas Gerais não se beneficiou dos recolhimentos de ICMS destacados/retidos durante as cadeias anteriores.

E a Consulente, na condição de adquirente, igualmente não satisfez a obrigação tributária principal decorrente da disposição legal prevista no art. 75 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, sendo necessária a regularização do passivo fiscal mediante o recolhimento extemporâneo do tributo.

Afirma que, em razão disto, protocolou junto à esta Secretaria o procedimento de autodenúncia visando à comunicação de infração tributária correspondente ao não recolhimento do ICMS devido em decorrência da entrada, em território mineiro, de combustível líquido derivado de petróleo, quando não destinados à comercialização ou à industrialização do próprio produto, nos termos do inciso IV do art. 1o do RICMS/2002.

Diz que a regularização, nos termos acima comentados, foi calculada mediante a utilização da alíquota interna para o produto em questão, ou seja, 15% (quinze por cento), em consonância com a alínea “h” do inciso I do art. 42 do RICMS/2002, sobre a base de cálculo correspondente ao valor da operação praticado pelo remetente, com fulcro no inciso XI do art. 43 do mesmo regulamento, acrescido dos devidos consectários legais.

Contudo, diante da existência de regra de substituição tributária imposta pelo Convênio ICMS no 110/2007, e com a previsão contida na subalínea “b.1” do inciso I do art. 19 c/c § 1o do art. 76, ambos da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, cuja interpretação, em tese, elegeria o "Preço Médio Ponderado Final" (PMPF) como base de cálculo do imposto, entende que há necessidade de questionamento junto ao Fisco mineiro sobre a correta interpretação a ser dada.

Salienta que, embora a substituição tributária possua previsão constitucional, conforme § 7o do art. 150 da Constituição Federal de 1988, e sua utilização não encontre óbices na jurisprudência nacional, há que se reconhecer a ineficácia de sua metodologia para aferição das operações subsequentes no caso concreto, uma vez que as infrações tributárias sobre as quais se pretende a regularização fiscal já se encontram na cadeia final da produção (consumidor final), sendo inócua a utilização da "base de cálculo presumida", em especial quando esta se demonstra superior à efetivamente praticada.

Acrescenta que, em oportunidade de análise do assunto, já decidiu o Supremo Tribunal Federal, ao revés do posicionamento sustentado pelos fiscos estaduais à época, nos autos do julgamento do RE 593.649-MG, que a base de cálculo arbitrada por critérios de estimativa, por exemplo o Preço Médio Ponderado Final (PMPF), não seria definitiva (presunção absoluta), mas sim provisória (presunção relativa), oportunidade na qual se reconheceu o direito à restituição do imposto pago a mais no regime de substituição tributária “pra frente” se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, respeitando-se os critérios materiais intrínsecos do imposto sobre circulação de mercadoria.

Com dúvida sobre a correta interpretação da legislação tributária, formula a presente CONSULTA.

CONSULTA:

para o correto cálculo do ICMS devido em operação de aquisição de óleo diesel S10, classificado no código 2710.19.2 da NCM, não destinado à comercialização ou à industrialização do próprio produto, decorrente de operação interestadual sem a retenção do ICMS, a base de cálculo sobre a qual incidirá a alíquota interna de 15% (quinze por cento) será o valor correspondente às operações praticadas pelo remetente, nos termos do inciso XI do art. 43 da Parte Geral ou o Preço Médio Ponderado Final (PMPF), com fulcro na subalínea “b.1” do inciso I do art. 19 c/c § 1o do art. 76 da Parte 1 do Anexo XV, ambos do RICMS/2002?

RESPOSTA:

Preliminarmente, é importante ressaltar que as operações relativas a combustíveis são tratadas no Capítulo XIV da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, especificamente por meio dos arts. 73 a 109 da referida parte.

Acrescente-se que o art. 75 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002 estabelece que o adquirente ou destinatário que receber combustível sem a retenção ou com a retenção a menor do imposto devido a título de substituição tributária, é responsável pelo respectivo pagamento, ainda que desobrigado o remetente, ressalvadas as hipóteses previstas no § 2o do art. 73 desta mesma parte:

Art. 73. Os contribuintes abaixo relacionados são responsáveis, na condição de sujeito passivo por substituição, pela retenção e pelo recolhimento do ICMS incidente nas saídas subsequentes de combustíveis, derivados ou não de petróleo, exceto coque verde de petróleo, destinados a este Estado:

(...)

§ 2o A responsabilidade prevista neste artigo não se aplica:

I - às operações interestaduais com combustíveis derivados de petróleo, destinadas a este Estado e promovidas por distribuidor de combustíveis, por TRR ou por importador, em relação ao valor do imposto que tenha sido retido anteriormente, desde que observado o disposto no art. 81 desta Parte;

II - às operações com combustíveis, derivados ou não de petróleo, inclusive em transferência entre estabelecimentos do mesmo titular, destinadas a substituto tributário da mesma mercadoria, hipótese em que a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto caberá ao estabelecimento destinatário. (destacou-se)

Portanto, estará a Consulente obrigada ao recolhimento do ICMS/ST na entrada de combustível em seu estabelecimento, sem retenção ou com retenção a menor do imposto, caso a operação não se enquadre nas hipóteses previstas no parágrafo acima transcrito.

Após estes esclarecimentos, passa-se a responder ao questionamento formulado.

O art. 76 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002 estabelece a base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária em relação às operações subsequentes com combustíveis derivados ou não de petróleo.

Por sua vez, o art. 77 da mesma parte trata especificamente da base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária relativamente à operação interestadual com combustível derivado de petróleo não destinado à industrialização ou à comercialização do próprio produto, estabelecendo que neste caso deve ser utilizado o valor da operação.

Todavia, o parágrafo único do dispositivo excepciona o caput, estabelecendo a sua inaplicabilidade quando o imposto houver sido retido em operação anterior. Neste caso determina que seja aplicada a base de cálculo prevista no mencionado art. 76.

A Consulente não traz informação detalhada sobre a origem do óleo diesel adquirido, notadamente em relação ao tipo de atividade exercida pelo estabelecimento remetente, bem como às operações anteriores realizadas com o produto.

Todavia, em regra, o combustível adquirido em operação interestadual teve o imposto retido em etapa anterior da cadeia de circulação da mercadoria.

Nestes termos, ou seja, na hipótese em que o imposto tenha sido retido em etapa anterior da cadeia de circulação, aplica-se a base de cálculo prevista no inciso I do art. 76 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, ainda que o óleo diesel recebido em operação interestadual, sem a retenção do imposto, não seja destinado à sua industrialização ou comercialização.

Por outro lado, não havendo a retenção do imposto em nenhuma etapa anterior, a base de cálculo do imposto será o valor da operação, conforme estabelecido no caput do art. 77 da Parte 1 do Anexo XV c/c com o inciso XI do art. 43, ambos do RICMS/2002.

Ressalte-se que, sobre o valor da base de cálculo incidirá a alíquota interna de 15% (quinze por cento), conforme previsão contida na alínea “h” do inciso I do art. 42 c/c o inciso I do art. 79 da Parte 1 do Anexo XV, ambos do RICMS/2002.

Por oportuno, acrescente-se que a redação do citado art. 76 foi alterada pelo art. 1o do Decreto no 47.992/2020, com efeitos a partir de 23/09/2020.

Por fim, se da solução dada à presente CONSULTA resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta CONSULTA, observado o disposto no art. 42 do Regulamento dos Processos e dos Procedimentos Tributários Administrativos (RPTA), estabelecido pelo Decreto no 44.747/2008.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 15 de julho de 2020.

Valdo Mendes Alves
Assessor
Divisão de Orientação Tributária

Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação

(*) CONSULTA reformulada para melhor elucidação da