ICMS - BASE DE CÁLCULO - DESCONTO INCONDICIONAL - Considera-se "desconto incondicional", na legislação do ICMS, toda vantagem recebida pelo adquirente, a qualquer título, que não esteja subordinada a evento futuro ou incerto, a teor do disposto no artigo 50, inciso I, alínea "b", Parte Geral do RICMS/96. Assim, ausentes os pressupostos da "futuridade" e "incerteza" no tocante ao abatimento concedido, resta descaracterizada a cláusula condicional, não devendo, portanto, o respectivo valor compor a base de cálculo do ICMS na operação em questão.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, empresa industrial estabelecida no município de Capitão Enéas - MG, dedica-se à produção de silício metálico, ferro-ligas e seus derivados, destinados à comercialização no mercado interno e no exterior. Tendo o ICMS apurado pelo regime normal de débito e crédito, comprova suas saídas mediante emissão de Notas Fiscais, modelo 1.

Informa que, desde o mês de maio de 2001, o Governo Federal determinou novas condições de consumo de energia elétrica no País, no âmbito do Plano de Racionamento imposto com vistas à redução na demanda, em especial no segmento industrial. Desta forma, tendo presente as novas condições negociais em vigor, acordou com a concessionária/distribuidora a disponibilização de determinado montante de energia elétrica, cuja contraprestação se daria mediante concessão de desconto a ser consignado na Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica emitida contra a Consulente.

À vista de tais fatos, entendendo tratar-se de desconto financeiro (também denominado desconto condicional), argumenta no sentido da incorreção decorrente da exclusão do valor relativo ao mencionado desconto quando da formação da base de cálculo do ICMS. Isso posto, em reforço a sua tese, a Consulente menciona o disposto no artigo 50, Parte Geral do RICMS/96, apresentando, em acréscimo, pareceres emitidos por consultorias tributárias, nos quais consta posicionamento idêntico.

Diante dos fatos acima expostos

CONSULTA:

O entendimento acima está correto?

RESPOSTA:

Não. O entendimento apresentado reputa-se incorreto.

Preliminarmente, importa esclarecer alguns aspectos mencionados pela Consulente em sua exposição, concernentes ao processo de negociação instaurado entre concessionárias/permissionárias de energia elétrica e os respectivos consumidores, bem como em relação ao chamado Plano de Racionamento e sua regulamentação.

Nesse sentido, cumpre registrar que o acordo firmado entre a Consulente e a concessionária/distribuidora encontra-se regulado por meio da Resolução nº 145/2001, expedida pela Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL - em 14 de abril de 2001. Tal norma não trata da questão do racionamento, tendo sido editada, inclusive, antes da entrada em vigor do "Plano Emergencial de Racionamento de Energia", implementado pelo Governo Federal. Com efeito, a mencionada Resolução, antecipando-se às medidas de racionamento, dispõe acerca dos procedimentos para negociação de demanda e do uso do sistema elétrico no tocante aos consumidores atendidos em tensão primária de distribuição. Com vistas à otimização dos recursos e modernização da relação com estes consumidores, autorizou-se o estabelecimento de incentivos, por parte das concessionárias/permissionárias, de modo a propiciar a redução da demanda e, consequentemente, um melhor aproveitamento do sistema elétrico.

Assim sendo, tendo presente as considerações acima, ficou pactuado que, ante uma redução no consumo de energia por parte da Consulente e, portanto, na demanda a ser atendida pela concessionária/distribuidora, seria por esta concedido um desconto sobre o preço cobrado quanto ao montante efetivamente consumido. Acordos como este se justificavam na medida em que, ao mesmo tempo em que os consumidores obtinham o referido desconto em suas faturas, a concessionária/permissionária, por sua vez, se via em condições de reduzir suas aquisições de energia efetuadas no âmbito do chamado MAE (Mercado Atacadista de Energia), onde o preço do "kilowatt" médio comercializado é bastante superior ao recebido de seus clientes. Vê-se, portanto, que, conforme acordado pelos contraentes, o abatimento em questão vinculava-se exclusivamente à redução do consumo.

Feitos estes esclarecimentos, passamos a analisar o tratamento dispensado à questão do desconto pela legislação tributária em vigor. Conforme dispõe o artigo 50, inciso I do RICMS/96, integram a base de cálculo do ICMS todas as importâncias recebidas ou debitadas pelo alienante ou remetente, como frete, seguro, juro, acréscimo ou outra despesa, inclusive vantagem recebida, a qualquer título, pelo adquirente. A exceção feita pela legislação diz respeito, unicamente, ao desconto ou abatimento que independa de condição, assim entendido o que não estiver subordinado a evento futuro ou incerto.

Estando classificada entre os chamados elementos acidentais do ato jurídico, assim considerados em virtude do fato de não participarem da substância do ato, mas tão-somente por modificar-lhe as conseqüências, a "condição" é definida pelo Código Civil Brasileiro como sendo "a cláusula que subordina o efeito do ato jurídico a evento futuro e incerto" (artigo 114). Depreende-se daí que, nos termos constantes do Código Civil e albergados por nossa legislação tributária, dois são os pressupostos caracterizadores da condição, ou seja, a futuridade e a incerteza. Nesta perspectiva, não se verificando, no tocante a determinado evento, concomitantemente, ambos os pressupostos citados, resta desconfigurada a cláusula condicional.

Na situação objeto da presente Consulta, a vantagem recebida pela Consulente, uma vez calculada e consignada no documento fiscal relativo à operação, afigura-se definitiva e incondicional, posto que não vinculada a nenhum evento futuro e incerto. Muito embora a concessão do desconto tenha estado associada à redução no consumo por parte da empresa, uma vez efetivada tal redução (levada a termo, inclusive, num momento anterior à emissão da fatura pela concessionária/distribuidora), o abatimento em questão passa a se constituir em direito líquido e certo, nos termos do que foi avençado entre as partes. Por este motivo, na medida em que não integra a base de cálculo do ICMS, reputam-se corretos os procedimentos adotados pela concessionária/distribuidora e incabível a pretensão da Consulente.

DOET/SLT/SEF, 08 de fevereiro de 2002.

Manoel N. P. de Moura Júnior - Assessor

De acordo.

Livio Wanderley de Oliveira - Coordenador

Edvaldo Ferreira - Diretor