ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - RETORNO DE INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA - Nos termos do inciso II do art. 18 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, não se aplica a substituição tributária relativamente às operações promovidas por estabelecimento industrial em retorno ao estabelecimento encomendante da industrialização, hipótese em que a este é atribuída a responsabilidade pelo recolhimento do imposto a título de substituição tributária, observado o disposto no § 3° do mesmo artigo.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, optante pelo regime do Simples Nacional, tem como atividade principal informada no cadastro estadual o comércio por atacado de pneumáticos e câmaras-de-ar (CNAE 4530-7/02).

Informa que adquire os pneus usados de várias empresas e os revende na condição de usados, ou, em alguns casos, faz uma simples remessa para que outra empresa recauchute o pneu e o devolva para posterior revenda.

Acrescenta que normalmente as vendas são realizadas para consumidor final.

Salienta que o pneu recauchutado foi incluído no regime de substituição tributária pelo Decreto n° 46.931/2015, com efeitos a partir de 1°/02/2016, tendo como base legal o item 6.0 do Capítulo 16 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002.

Com dúvida sobre a correta interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - Qual o momento de aplicação da substituição tributária no caso de envio de pneu usado para recauchutagem? No retorno do pneu recauchutado, após a prestação de serviço, ou na posterior venda a outra empresa?

2 - Sendo a venda efetuada a consumidor final, há de ser recolhido ICMS/ST?

RESPOSTA:

Inicialmente, cumpre esclarecer que a Constituição de 1988, ao repartir a competência tributária, deixou a cargo dos Estados e do Distrito Federal a instituição do Imposto sobre OperaçõesRelativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e Comunicação - ICMS, e dos Municípios o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN.

Segundo entendimento doutrinário e jurisprudencial, a atividade industrial exercida sobre mercadoria em etapa da cadeia de circulação constitui hipótese de incidência de ICMS, não carecendo de ressalva na Lista de Serviços anexa à Lei Complementar n° 116/2003.

Aos Municípios, por sua vez, compete instituir o ISSQN sobre as prestações de serviços, a consumidor final, expressamente previstas na Lista anexa à Lei Complementar n° 116/2003.

É o que se extrai da jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal:

ARE 839976 AgR / RS - RIO GRANDE DO SUL

AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO

Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO

Julgamento: 10/02/2015 Órgão Julgador: Primeira Turma Publicação

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. ETAPA INTERMEDIÁRIA DA CADEIA DE PRODUÇÃO.

EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS ATESTADAS PELA ORIGEM. INOCORRÊNCIA DA MATERIALIDADE ATRIBUÍDA AO ISSQN. Nas hipóteses de conflito entre os fatos imponíveis do ICMS e do ISS, não se pode desconsiderar o papel da atividade exercida no contexto de todo o ciclo produtivo.

Sob tal perspectiva, cabe ao intérprete perquirir se o sujeito passivo presta um serviço marcado por um talento humano específico e voltado ao destinatário final, ou desempenha atividade essencialmente industrial, que constitui apenas mais uma etapa dentro da cadeia de circulação.

Perfilhando esta diretriz, não é possível fazer incidir o ISS nas hipóteses em que a atividade exercida sobre o bem constitui mera etapa intermediária do processo produtivo. Quanto ao valor arbitrado a título de verba honorária, considerando a possibilidade de fixação com base na apreciação equitativa do magistrado (art. 20, § 4°, do CPC), fica a condenação reduzida para o montante apontado nas razões de decidir.

Agravo regimental parcialmente provido tão somente para o fim de reduzir o valor da verba honorária arbitrada.

AI 803296 AgR / SP - SÃO PAULO

AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO

Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI

Julgamento: 09/04/2013 Órgão Julgador: Primeira Turma

EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinário. Serviço de composição gráfica com fornecimento de mercadoria. Conflito de incidências entre o ICMS e o ISSQN. Serviços de composição gráfica e customização de embalagens meramente acessórias à mercadoria. Obrigação de dar manifestamente preponderante sobre a obrigação de fazer, o que leva à conclusão de que o ICMS deve incidir na espécie.

1. Em precedente da Corte consubstanciado na ADI n° 4.389/DF-MC, restou definida a incidência de ICMS “sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria”.

2. A verificação da incidência nas hipóteses de industrialização por encomenda deve obedecer dois critérios básicos: (i) verificar se a venda opera-se a quem promoverá nova circulação do bem e (ii) caso o adquirente seja consumidor final, avaliar a preponderância entre o dar e o fazer mediante a averiguação de elementos de industrialização.

4. À luz dos critérios propostos, só haverá incidência do ISS nas situações em que a resposta ao primeiro item for negativa e se no segundo item o fazer preponderar sobre o dar.

5. A hipótese dos autos não revela a preponderância da obrigação de fazer em detrimento da obrigação de dar. Pelo contrário. A fabricação de embalagens é a atividade econômica específica explorada pela agravante.

Prepondera o fornecimento dos bens em face da composição gráfica, que afigura-se meramente acessória. Não há como conceber a prevalência da customização sobre a entrega do próprio bem.

6. Agravo regimental não provido.

A recauchutagem ou regeneração de pneus está prevista no subitem 14.4 da Lista de serviços anexa à Lei Complementar n° 116/2003. O fato gerador do imposto municipal somente fica caracterizado se a recauchutagem dos pneus for encomendada por consumidor final.

No caso de o encomendante comercializar pneu recuperado, fica caracterizada a industrialização por encomenda, em etapa da cadeia de circulação da mercadoria, com incidência exclusiva do ICMS, observada a base de cálculo prevista no inciso XIV do art. 43 do RICMS/2002.

Nesse sentido, vide Consulta de Contribuinte n° 252/2013.

1 - Em se tratando de industrialização por encomenda e tendo presente o disposto no inciso II do art. 18 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, reputa-se inaplicável a substituição tributária relativamente às operações em retorno ao estabelecimento encomendante da industrialização, hipótese em que a este é atribuída a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS/ST.

Acrescente-se que, sendo o estabelecimento encomendante não industrial, a apuração do imposto a título de substituição tributária deverá ser efetuada no momento da entrada da mercadoria no estabelecimento encomendante, nos termos do § 3° do art. 18 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02, salvo na hipótese prevista no § 6° desse mesmo artigo.

Assim sendo, a Consulente, na condição de atacadista encomendante da industrialização, é responsável pela substituição tributária em relação aos produtos resultantes da recauchutagem, devendo efetuar a apuração do imposto devido a este título quando da entrada das mercadorias no seu estabelecimento.

Neste sentido, vide Consultas de Contribuintes n°s 064/2014 e 217/2014.

2 - A saída subsequente destinada a consumidor final não será novamente tributada, tendo em vista o recolhimento do ICMS/ST nos termos do § 3° do art. 18 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, devendo a Consulente observar o disposto no art. 38 do mesmo Anexo XV para a emissão e escrituração dos documentos fiscais.

Cumpre informar, ainda, que a Consulente poderá utilizar os procedimentos relativos à denúncia espontânea, observando o disposto nos arts. 207 a 211-A do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos (RPTA), aprovado pelo Decreto n° 44.747/2008, caso não tenha adotado os procedimentos acima expostos.

Nessa hipótese, o imposto apurado deverá ser pago acrescido de multa de mora e juros cabíveis.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA, estabelecido pelo Decreto n° 44.747/2008.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 9 de março de 2017.

Valdo Mendes Alves

Assessor

Divisão de Orientação Tributária

Ricardo Wagner Lucas Cardoso

Coordenador

Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza

Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues

Superintendente de Tributação