ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - OPERAÇÃO INTERESTADUAL - NÃO CONTRIBUINTE - Na saída interestadual de mercadoria cujo ICMS já tenha sido recolhido anteriormente por substituição tributária, destinada a não contribuinte do imposto, a nota fiscal que acobertar a operação deverá ser emitida sem destaque do ICMS, contendo, além das demais indicações, a informação de que o imposto foi recolhido por substituição tributária, conforme disposto na alínea “a” do inciso II do art. 37 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, com apuração de ICMS por débito e crédito, está obrigada à emissão de nota fiscal eletrônica desde 1º/09/2009 e tem como atividades a fabricação de aparelhos de diagnóstico médico e a prestação de serviços de instalação e manutenção, entre outros listados em seu contrato social.

No exercício de sua atividade, adquire mercadorias destinadas à comercialização, com o ICMS retido por substituição tributária, não efetuando a apropriação do crédito referente ao ICMS/ST. Ao efetuar a venda dessas mercadorias, em operação interestadual destinada a não contribuinte, aplica a alíquota interna, conforme alíneas “a” e “b” do inciso VII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal de 1988 e subalínea “a.1” do inciso II do art. 42 do RICMS/02.

Entende que a restituição do ICMS relativo à operação própria e do ICMS/ST incidentes na aquisição das mercadorias estaria condicionada à realização de operação interestadual com contribuinte do imposto, nos termos do inciso I do art. 23 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02.

Com dúvida quanto à interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - Conforme exposto, a Consulente está recolhendo o ICMS sobre as saídas interestaduais de mercadorias cujo ICMS já tenha sido recolhido anteriormente por substituição tributária, destinadas a não contribuinte do imposto, com utilização da alíquota interna. Este procedimento está correto?

2 - Caso o ICMS seja devido nas referidas saídas, existe previsão legal para a apropriação e/ou restituição do imposto relativo à operação própria destacado nos documentos fiscais de entrada?

3 - Caso o imposto incida nessas saídas, há previsão legal que possibilite o creditamento do ICMS/ST destacado nos documentos fiscais de entrada?

4 - Caso o ICMS não seja devido nas referidas saídas e tenham sido destacado indevidamente nos documentos fiscais, qual é o procedimento a ser adotado pela Consulente para se restituir dos valores pagos indevidamente?

RESPOSTA:

1 e 4 - O procedimento exposto pela Consulente reputa-se incorreto.

Primeiramente, cumpre esclarecer que a substituição tributária na modalidade subsequente atribui a determinado contribuinte, sujeito passivo da obrigação tributária, a condição de responsável pela retenção e/ou pelo recolhimento do ICMS devido nas sucessivas operações com a mercadoria até o consumidor final.

Na operação descrita pela Consulente, qual seja, saída interestadual de mercadoria cujo ICMS já tenha sido recolhido anteriormente por substituição tributária, destinada a não contribuinte do imposto, infere-se que o fato gerador presumido da obrigação tributária se realizou. Nessa situação, a tributação antecipada é definitiva, razão pela qual não haverá nova incidência de ICMS na operação de saída.

A nota fiscal que acobertar a saída da mercadoria deverá ser emitida sem destaque do imposto, contendo, além das demais indicações, a informação de que o imposto foi recolhido por substituição tributária, conforme disposto na alínea “a” do inciso II do art. 37 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02.

Saliente-se que caberá restituição do imposto recolhido a título de substituição tributária quando com a mercadoria ocorrer alguma das hipóteses previstas no art. 23 da Parte 1 mencionada, o quenão se confirma no exame da situação apresentada.

Cabe informar que a restituição de ICMS indevidamente recolhido, como na situação exposta, poderá ser requerida na forma prevista no art. 28 e seguintes do Decreto nº 44.747, de 03/03/2008, que estabelece o Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos - RPTA, c/c o disposto no art. 92 do RICMS/02.

Cumpre esclarecer que o ICMS, por sua natureza, comporta a transferência do respectivo encargo financeiro a terceiros em virtude de sua incidência estar vinculada à circulação de mercadoria e a prestações de serviço de transporte e comunicação, sendo suportado, em regra, pelo consumidor final.

Nesse contexto, o art. 166 do CTN, bem como o § 3º do art. 92 do RICMS/02, estabelece que a restituição da importância indevidamente paga aos cofres do Estado, a título de ICMS, somente será feita a quem prove haver assumido o seu encargo financeiro ou, caso o tenha transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

2 e 3 - Prejudicadas.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 27 de março de 2013.

Marcela Amaral de Almeida
Coordenadora
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

Antonio Eduardo M. S. P. Leite Junior
Superintendente de Tributação