EXPOSIÇÃO:

A Consulente, estabelecida em Canoinhas/SC, tem como atividade principal a fabricação de esquadrias de madeira e de peças de madeira para instalações industriais (CNAE 1622-6/02).

Informa que sua principal atividade é a fabricação e venda de compensados e laminados, tendo, como clientes, construtoras não-contribuintes do ICMS localizadas neste Estado.

Anexa notas fiscais que demonstram estas operações, garantindo que tais operações continuarão ocorrendo ao longo do ano.  

Diz que, nos termos do art. 155, incisos VII e VIII, alínea “b”, da Constituição Federal de 1988 (CF/1988), está obrigada ao recolhimento do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL) a este Estado, considerado o destino, sendo que, até o ano de 2021, o recolhimento do ICMS-DIFAL, no caso de operações realizadas com não-contribuintes, estava previsto no Convênio ICMS 93/2015.

Certifica que, em 24/02/2021, o Supremo Tribunal Federal (STF), por meio do julgamento do Tema n° 1.093 (RE n° 1.287.019), entendeu pela inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL, com base estritamente no convênio mencionado, tendo em vista a inexistência de Lei Complementar Federal (LC) instituindo referido imposto.

Acrescenta que o STF modulou os efeitos da decisão para o ano de 2022, para oportunizar que o Congresso Nacional editasse a correspondente lei complementar, a qual pautaria a cobrança para aquele ano em diante, estabelecendo, ainda, que caso a LC não fosse editada, a cobrança do ICMS-DIFAL não poderia ser realizada.

Alude que, em dez/2021, o Congresso Nacional aprovou o PL n° 32/2021, instituindo o referido imposto e apresentando as normas gerais para que os Estados procedam com a respectiva cobrança.

Complementa que o mencionado Projeto de Lei veio a ser sancionado pela Presidência da República apenas em 04/01/2022, transformando-se na Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05/01/2022.

Relata que este Estado publicou, em 31/12/2021, o Decreto n° 48.343/2021, trazendo regulamentação interna para fins de cobrança do ICMS-DIFAL.

Adianta que reside dúvida quanto à data de início da vigência da cobrança do ICMS-DIFAL, nos termos do art. 3°, inciso IV, alínea “b”, do Decreto n° 48.343/2021, tendo em vista a publicação da Lei Complementar n° 190 ter ocorrido em 2022 e a necessidade do respeito à anterioridade nonagesimal e de exercício.

Entende que o ICMS-DIFAL somente poderá ser cobrado pelo Estado de Minas Gerais a partir de 01/01/2023.

Afirma que da leitura da alínea “c” do inciso III do art. 150 da CF/1988 c/c art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, restou claro que os efeitos da referida lei deverão observar tanto a anterioridade nonagesimal quanto a anterioridade de exercício.

Argumenta que o legislador, em estrita observância às previsões constitucionais, trouxe disposição explícita quanto à produção dos efeitos da LC n° 190/2022, tendo em vista se tratar da instituição de um novo tributo.

Sustenta que no julgamento do Tema 1.093, o STF não deixou qualquer margem para discussão: no voto vencedor, o Ministro Dias Toffoli afirma que caberá à Lei Complementar instituir o ICMS-DIFAL.

Constata que por se tratar da instituição de tributo é que o Senador Jaques Wagner, ao elaborar o parecer que baseou a aprovação do projeto de lei do ICMS-DIFAL, concluiu que “o princípio da anterioridade plena já está expressamente observado pelo art. 3º do Substitutivo”.

Entende que com a publicação do Decreto n° 48.343, em 31/12/2021, e sua previsão de que produziria efeitos após o prazo de 90 dias, a cobrança do ICMS-DIFAL pelo Estado de Minas Gerais está condicionada à produção de efeitos da Lei Complementar Federal, conforme decidiu o STF.

Alega que, em razão da necessidade de observância da anterioridade nonagesimal e de exercício pela LC n° 190/2022, conclui-se que o ICMS-DIFAL apenas poderá ser cobrado a partir de 1º/01/2023.

Pondera que, se por algum motivo haja entendimento para não ser aplicável o princípio da anterioridade anual à cobrança aqui consultada, deve-se ao menos ser respeitada observância à anterioridade nonagesimal contada a partir da publicação da LC n° 190/2022.

 Justifica que, ao editar a mencionada LC, o Congresso Nacional inseriu dispositivo expresso no art. 3°, determinando que os efeitos apenas serão produzidos quando decorridos 90 dias da publicação da Lei, em atenção ao art. 150, inciso III, alínea “c”, da CF/1988.

Infere que, nesta hipótese, o ICMS-DIFAL apenas poderia ser cobrado a partir de 05/04/2022.

Observa que se nenhum dos entendimentos anteriormente expostos for acatado, deve ao menos ser respeitado o prazo previsto no Decreto Estadual n° 48.343/2021 (publicado em 31/12/2021).

Indica que, nos termos do art. 7° do mencionado Decreto, os efeitos se darão apenas após 90 dias contados da respectiva publicação, não tendo suporte sequer na norma estadual a cobrança do ICMS-DIFAL antes de respeitado ao menos esse período.

Avalia que, em razão da necessidade de observância ao prazo previsto no Decreto Estadual n° 48.343/2021, o ICMS-DIFAL apenas poderá ser cobrado a partir de 31/03/2022.

Argumenta que não desconhece que a LC n° 190/2022 também incluiu na LC nº 87/1996 o art. 24-A, § 4º, condicionando a exigência do ICMS-DIFAL, nas operações praticadas com não-contribuintes, no 1° dia útil do terceiro mês subsequente à disponibilização do portal eletrônico contendo “as informações necessárias ao cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, nas operações e prestações interestaduais”.

Assinala que o referido portal foi disponibilizado em 31/12/2021, em site próprio.

Adverte que, caso não acolhidos nenhum dos marcos temporais anteriores, não há como fugir da conclusão de que a exigência do ICMS-DIFAL somente poderá vigorar a partir de 01/03/2022.

Com dúvida sobre a aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - Considerando que o STF afirmou que caberia à Lei Complementar instituir o ICMS-DIFAL como novo tributo e que a Lei Complementar n° 190/2022 foi publicada apenas em 2022, com menção expressa à necessidade de se respeitar a anterioridade nonagesimal e de exercício, está correto o entendimento de que o ICMS-DIFAL somente poderá ser cobrado pelo Estado de Minas Gerais a partir de 01/01/2023?

2 - Caso a resposta ao questionamento anterior for negativa, qual seria então o início da vigência da cobrança do ICMS-DIFAL:

- 90 dias após a publicação da LC nº 190/2022, considerando a anterioridade nonagesimal prevista na legislação, ou seja, em 05/04/2022?

- 90 dias após a publicação do Decreto n° 48.343/2021, ou seja, em 31/03/2022, tendo em vista a expressa menção deste prazo no referido decreto?

- Primeiro dia útil do 3° mês subsequente à disponibilização do portal mencionado no caput do art. 24-A da LC nº 87/1996 (inserido pela LC n° 190/2022), conforme previsto no § 4º do referido dispositivo, ou seja, em 1º/03/2022, considerando que a disponibilização do portal ocorreu em 31/12/2021?

RESPOSTA:

1 e 2 -  Cumpre ressaltar que esta Superintendência já se pronunciou a respeito da cobrança do ICMS-DIFAL, não contribuinte, neste Estado, após as alterações promovidas pela Lei Complementar Federal  190/2022 e Decreto n° 48.343/2021, conforme Comunicado SUTRI nº 001, de 8 de fevereiro de 2022, publicado em 09/02/2022, a saber:

COMUNICADO SUTRI Nº 001, DE 8 DE FEVEREIRO DE 2022
(MG de 09/02/2022)

O Superintendente de Tributação, no uso de suas atribuições, e considerando,

1. que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 5.469 e o RE nº 1.287.019 (Tema 1093 da Repercussão Geral), decidiu pela necessidade da edição de lei complementar para que os Estados e o Distrito Federal possam exigir, a partir de 2022, a diferença entre as alíquotas interna e interestadual - DIFAL, nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, nos termos previstos na Emenda Constitucional nº 87, de 16 de abril de 2015;

2. que o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da decisão em referência, para o fim de convalidar a cobrança do ICMS-DIFAL relativa aos fatos geradores ocorridos até 31 de dezembro de 2021, com base no cenário legislativo até então existente (ainda sem a lei complementar federal veiculando normas gerais), exceto para as ações em curso até 24 de fevereiro de 2021, conforme esclarecido pelo referido Tribunal quando do julgamento de embargos de declaração opostos no RE nº 1.287.019;

3. que, em 5 de janeiro de 2022, foi publicada a Lei Complementar Federal nº 190, de 4 de janeiro de 2022, alterando a Lei Complementar Federal nº 87, de 13 de setembro de 1996, para regulamentar a cobrança da diferença entre as alíquotas interna e interestadual - DIFAL, nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, com fundamento na Emenda Constitucional nº 87, de 2015;

4. que o portal a que se refere o art. 24-A da Lei Complementar Federal nº 87, de 1996, com a redação dada pela Lei Complementar nº 190, de 2022, foi disponibilizado operacionalmente em 30 de dezembro de 2021, no endereço eletrônico “difal.svrs.rs.gov.br”, antecipando-se à data prevista na cláusula sétima do Convênio ICMS 235, de 27 de dezembro de 2021;

5. que a Lei Complementar Federal nº 190, de 2022, em seu art. 3º estabeleceu a vacatio legis de noventa dias, para a produção dos efeitos de seus dispositivos;

6. que a cobrança do ICMS-DIFAL no Estado de Minas Gerais já havia sido instituída por meio da Lei Estadual nº 21.781, de 1º de outubro de 2015, publicada em 2 de outubro de 2015 e com eficácia a partir de 1º de janeiro de 2016,

COMUNICA que, no Estado de Minas Gerais, após a edição da Lei Complementar Federal nº 190, de 2022, o ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto - ICMS-DIFAL - será exigido a partir de 5 de abril de 2022.

Dessa forma, cabe reafirmar que no Estado de Minas Gerais, após a edição da Lei Complementar Federal nº 190, de 2022, o ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto - ICMS-DIFAL - será exigido a partir de 5 de abril de 2022.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 18 de abril de 2022.

De acordo.

Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Diretor de Orientação e Legislação Tributária em exercício

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação