EXPOSIÇÃO:

A Consulente apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal informada no cadastro estadual a extração de minérios de cobre, chumbo, zinco e outros minerais metálicos não-ferrosos não especificados anteriormente (CNAE 0729-4/04).

Informa que incorporou, na forma prevista no art. 1.116 do Código de Processo Civil, empresa que tinha como objeto a exportação de mercadoria, sendo que os créditos acumulados provenientes de suas operações, em decorrência do previsto na alínea “a” do inciso X do art. 155 da Constituição Federal, foram transferidos para terceiros na forma dos arts. 1º a 3º do Anexo VIII do RICMS/2002.

Afirma que, no ano de 2017, a empresa incorporada apresentou Demonstrativos de Créditos Acumulados de ICMS - DCAs, perante a Delegacia Fiscal de Barbacena, a fim de realizar a transferência de crédito de ICMS para clientes adquirentes, os quais foram posteriormente aprovados.

Diz que tal incorporada realizou a entrega das notas ficais de transferência destes saldos credores aos adquirentes, que passaram a utilizar do crédito de ICMS para saldar seus débitos com este Estado.

Certifica que, em 3 de agosto de 2016, o Decreto n° 47.028/2016 trouxe alterações no RICMS/2002, ampliando os requisitos necessários à autorização da transferência de crédito acumulado, pelos detentores dos referidos créditos, quais sejam: (i) o detentor do crédito e seu destinatário devem estar em dia com suas obrigações tributárias principais e acessórias e (ii) o detentor do crédito acumulado não pode ter débitos tributários, ainda que estes estejam com a exigibilidade suspensa, nem débitos tributários inscritos em dívida ativa, com a cobrança ajuizada, ainda que suspensos mediante o oferecimento de garantias legais, exceto, em qualquer caso, se objeto de parcelamento em curso.  

Menciona que, embora no momento das transferências do saldo acumulado de ICMS, a incorporada estivesse em dia com suas obrigações tributárias principais e acessórias, recebeu duas autuações fiscais em 2018.

Alega que tais autuações estão sendo discutidas judicialmente, mas seguem sendo impeditivos à utilização dos créditos de ICMS acumulados pela Consulente e já transferidos a terceiros.

Ressalta que, em ambas as ações judiciais, foram concedidas pelos juízos tutela de urgência suspendendo a exigibilidade de tais débitos, ocasionando impedimentos à utilização dos créditos acumulados pelos adquirentes.

Indica que existem valores de crédito acumulado transmitidos, mas não utilizados. Neste sentido, cita diversos contratos de cessão de crédito acumulado de ICMS firmados entre a Consulente e o contribuinte adquirente, com emissões de notas fiscais de transferências e de utilização parcial do crédito.

Argumenta que, perante as alterações na legislação, que inviabilizaram a utilização do crédito, bem como o novo contexto social e econômico, os adquirentes destes créditos e a Consulente desejam desfazer o negócio jurídico de transferência, objetivando, com isso, que o montante do saldo acumulado de ICMS retorne para a conta gráfica da Consulente (empresa incorporadora).

Transcreve dispositivos do RICMS/2002, concluindo, para o raciocínio ao caso em tela, que poderá reaver o crédito acumulado de ICMS transferido a terceiros, aplicando-se o que dispõe o art. 38 cumulado com o art. 32, ambos do Anexo VIII do RICMS/2002, sob o rito do art. 37 c/c art. 10 do mesmo Anexo VIII, considerando que a legislação dispõe que o detentor do crédito acumulado também não pode possuir débitos com exigibilidade suspensa.

Entende que, para isso, o destinatário da transferência deverá demonstrar à Delegacia Fiscal o valor do crédito acumulado recebido em transferência e não utilizado, bem como o fato inviabilizador da utilização, qual seja, desistência do negócio jurídico, mediante mensagem, por correio eletrônico e, na sequência, após autorizada a transferência do crédito, o adquirente deverá emitir Nota Fiscal Eletrônica e solicitar visto eletrônico do fisco nos termos do § 1° do art. 10 do Anexo VIII do RICMS/2002, devendo informar o registro 1200 relativo ao Controle de Créditos Fiscais de ICMS, observado o disposto no art. 52 da Parte 1 do Anexo VII do mesmo Regulamento.

Remonta em tópicos os pressupostos fáticos anteriormente relatados:

- A Consulente acumulou créditos de ICMS, uma vez que a incidência do imposto ocorre pela sistemática da não cumulatividade e a exportação é contemplada pelo instituto da imunidade tributária.

- A Consulente aproveitou o crédito de ICMS, transferindo o direito creditório a terceiros, clientes adquirentes.

- A Delegacia Fiscal de Barbacena aprovou as referidas transferências.

- Por conseguinte, a Consulente realizou a entrega das notas fiscais de transferência de crédito acumulado de ICMS aos adquirentes.

- Por existir débitos com exigibilidade suspensa na situação fiscal da Consulente, os adquirentes foram impedidos de utilizar os créditos obtidos em transferência.

- Diante da nova conjuntura econômica, a Consulente deseja desfazer o negócio jurídico de transferência e retomar o valor acumulado de ICMS para sua conta gráfica.

Reitera que, conforme previsto no Anexo VIII do RICMS/2002:

- O saldo credor acumulado poderá ser transferido ou utilizado, conforme art. 1°.

- Em regra, o estorno de crédito para a origem é vedado, consoante o caput do art. 37.

- Entretanto, o art. 38 faculta o estorno do crédito nos casos em que a autoridade fiscalizadora não autorize (i) a sua transferência ou (ii) a sua utilização, em decorrência do art. 32.

- O art. 32, por sua vez, estabelece que o detentor e o destinatário não poderão ter pendências estaduais, inclusive em se tratando de crédito tributário com exigibilidade suspensa.

- A Consulente atualmente possui débitos com exigibilidade suspensa, o que, nos termos do art. 32, impossibilita a utilização do saldo credor de ICMS pelo adquirente.

- O inciso I do § 1º do art. 37 regula o procedimento para o estorno de crédito acumulado de ICMS transferidos a terceiros.

Com dúvida sobre a aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - É correta a afirmação de que poderá reaver o crédito acumulado de ICMS transferido a terceiros com fulcro no art. 38 cumulado com o art. 32, ambos do Anexo VIII do RICMS/2002?

2 - Caso a reposta acima for afirmativa, é correta a afirmação de que poderá reaver o crédito acumulado de ICMS transferido a terceiros, utilizando-se do procedimento descrito nos incisos I e II do § 1° do art. 37 do Anexo VIII do RICMS/2002, na forma das premissas abaixo indicadas?

- O adquirente do saldo credor de ICMS deverá demostrar, mediante mensagem de correio eletrônico, à Delegacia Fiscal o valor do crédito acumulado recebido em transferência e não utilizado, bem como o fato inviabilizador, qual seja, a existência de débitos com exigibilidade suspensa constituído em Auto de Infração que atualmente estão sendo discutidos judicialmente.

- Autorizada a devolução do crédito, o adquirente deverá emitir nota fiscal eletrônica, nos termos do § 1° do art. 10 do Anexo VIII do RICMS/2002 e informar o Registro 1200, relativo ao Controle de Créditos Fiscais de ICMS, de acordo com o art. 52 da Parte 1 do Anexo VII do RICMS/2002.

3 - Se a reposta acima for negativa, quais as razões legais para a negativa e qual o dispositivo legal no qual a Consulente se enquadra para proceder com o estorno do crédito acumulado de ICMS transferido a terceiros?

4 - Existe outra forma da Consulente reaver esse crédito ora transferido e não utilizado?

RESPOSTA:

A princípio, cumpre observar que, ressalvadas as hipóteses previstas no Anexo VIII do RICMS/2002, são vedadas a devolução para a origem e a retransferência de crédito recebido, conforme previsto no art. 37 deste mesmo Anexo:

Art. 37. São vedadas a devolução para a origem e a retransferência do crédito para terceiro ou para outro estabelecimento do mesmo titular, ressalvadas as hipóteses previstas neste Anexo.

§ 1º A vedação de que trata o caput não se aplica na devolução para a origem de crédito acumulado recebido em transferência nos casos em que a utilização do referido crédito for inviabilizada por alteração na tributação das operações ou prestações do destinatário, observado o seguinte:

I - será demonstrado à Delegacia Fiscal o valor do crédito acumulado recebido em transferência e não utilizado, bem como o fato inviabilizador da utilização;

II - autorizada a devolução do crédito, o contribuinte deverá:

a) emitir NF-e e solicitar visto eletrônico do Fisco nos termos do § 1º do art. 10 deste Anexo;

b) informar o Registro 1200, relativo ao Controle de Créditos Fiscais de ICMS, na Escrituração Fiscal Digital - EFD, observado o disposto no art. 52 da Parte 1 do Anexo VII.

Feito este esclarecimento, passa-se a responder os questionamentos propostos.

1 e 3 - Conforme o caso em questão, o fato de a Consulente possuir débito relativo a tributo de competência do Estado, mesmo que se trate de crédito tributário com a exigibilidade suspensa, conforme previsto no art. 32 desse mesmo Anexo VIII, não exime do cumprimento da regra geral que veda a devolução para a origem de créditos tributários recebidos em transferência, uma vez que tal fato, por si só, não traz alteração na tributação das operações ou prestações do destinatário que iria utilizar os créditos tributários, conforme prescrito no art. 37 acima citado.

A hipótese prevista no art. 38 do Anexo VIII do RICMS/2002 aplica-se nas situações em que ainda não tenha sido concretizada a autorização de transferência de crédito pela autoridade fazendária. Na situação apresentada em que já ocorreu essa autorização e parte dos créditos apropriados foram utilizados, o saldo restante destes somente poderá retornar ao detentor original mediante procedimento de devolução previsto no § 1º do art. 37 deste mesmo Anexo, que não se aplica no presente caso.

Neste sentido, vide Consulta de Contribuinte nº 038/2020.

2 - Prejudicada.

4 - Nos termos do art. 1º do Anexo VIII do RICMS2002, a transferência ou utilização de créditos acumulados em razão de exportação ocorrerá de acordo com as hipóteses definidas na Seção I do Capítulo I desse Anexo VIII, observado o disposto nas Seções III e IV deste mesmo capítulo e nos Capítulos III, IV e V deste anexo.

Configurada a impossibilidade da referida utilização do crédito pelo destinatário, a Consulente deverá providenciar, conforme o caso em questão, a regularização das obrigações impostas na legislação, vedada outra forma para sua utilização enquanto persistir esta situação.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 13 de abril de 2022.

De acordo.

Tábata Hollerbach Siqueira
Diretora de Orientação e Legislação Tributária em exercício

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação