ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – APLICABILIDADE – PRODUTOS PARA NUTRIÇÃO PARENTERAL E ENTERAL –Os produtos para nutrição parenteral e enteral estão sujeitos ao regime de substituição tributária, respectivamente, por força do disposto nos subitens 15.1 e 43.2.84 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, com apuração de ICMS por débito e crédito, tem como atividade econômica principal o comércio varejista de artigos médicos e ortopédicos (CNAE 4773-3/00) e comprova suas saídas mediante emissão de Nota Fiscal Eletrônica (NF-e).

Informa que adquire de empresa localizada no estado de São Paulo, diversos produtos nutricionais, enterais e parenterais, todos classificados na subposição 2106.90.90 da NBM/SH (outras preparações alimentícias), para revenda no mercado mineiro.

Aduz que o Regulamento de ICMS do estado de Minas Gerais estabelece, em seu Anexo XV, Parte 2, o âmbito de aplicação da substituição tributária e verifica que alguns produtos alimentícios estão sujeitos à aplicação desse regime quando a operação envolve, além de Minas Gerais, os Estados do Amapá, Paraná, Rio Grande do Sul, Santa Catarina e São Paulo.

Entende que, conforme disposição do citado regulamento, todos os produtos classificados na subposição 2106.9090 da NBM/SH, tais como, complementos alimentares compreendendo, entre outros, shakes para ganho ou perda de peso, barras e pós de proteínas, tabletes ou barras de fibras vegetais, suplementos alimentares de vitaminas e minerais em geral, ômega 3 e demais suplementos similares, ainda que em cápsulas, estariam sujeitos ao regime de substituição tributária.

Deduz que a substituição tributária é o instituto jurídico que atribui a determinado contribuinte a responsabilidade pelo pagamento do imposto incidente na saída de mercadoria, em razão do fato gerador presumido, assim considerado como a ocorrência de operações subsequentes tributadas à alíquota interna no estado de situação do adquirente, implicando a retenção do imposto.

Acrescenta ainda que a substituição tributária também ocorre nas operações antecedentes, quando a responsabilidade pelo pagamento do imposto devido na operação praticada pelo alienante ou remetente, ficar atribuída ao adquirente ou destinatário da mercadoria.

Verifica que, de acordo com o art. 9º da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02, o recolhimento do ICMS/ST devido pelo alienante ou remetente do produto, poderá, dependendo do caso, ser efetuado pelo destinatário situado no estado de Minas Gerais, na condição de sujeito passivo por substituição.

Lado outro, entende que o art. 12 desse mesmo anexo determina que o estabelecimento industrial situado em Minas Gerais ou em outras unidades da Federação com as quais Minas Gerais tenha celebrado protocolo ou convênio para a instituição da substituição tributária, nas remessas de algumas mercadorias, dentre elas, de produtos alimentícios, será o responsável na condição de sujeito passivo por substituição, pela retenção e recolhimento do ICMS devida nas operações subsequentes.

Conclui que as saídas em operações interestaduais promovidas pela empresa fornecedora dos produtos nutricionais enterais ou parenterais classificados na subposição 2106.90.90 da NBM/SH, com destino ao seu estabelecimento em Minas Gerais, se submeterá à sistemática da substituição tributária do ICMS, considerando que a aquisição de tais mercadorias tem como objetivo a revenda ou comercialização subsequente.

Infere que o estabelecimento industrial situado em estado signatário do Protocolo ICMS nº 28/2009, ao remeter os produtos nutricionais enterais ou parenterais para seu estabelecimento mineiro, seria o sujeito responsável pela retenção e recolhimento do ICMS por substituição tributária.

Registra que o produto que adquire, embora classificado na subposição 2106.90.90 da NBM/SH, classificação geral de produtos alimentícios, são, na realidade, soluções nutricionais que promovem ao paciente domiciliar uma forma de alimentação equilibrada, reduzindo, inclusive, riscos de contaminação.

 Ressalta que os referidos produtos devem ser classificados como medicamentos e não como produtos alimentares como vem ocorrendo nas notas fiscais de venda emitidas pela empresa fornecedora.

Entende que às operações que envolvem a venda e a aquisição desses produtos de dieta nutricional enteral e parenteral para fins medicinais devem ser dispensados tratamentos tributários diferenciados, a fim de que seja garantido o estrito cumprimento do princípio da seletividade, consagrado no inciso III do § 2º do art. 155 da Constituição Federal.

Com dúvida sobre a interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 – As operações de venda de produtos alimentícios, classificados na subposição 2106.90.90 da NBM/SH, realizadas por estabelecimentos localizados no estado de São Paulo para empresa de Minas Gerais, para fins de revenda, submetem-se à sistemática da substituição tributária?

2 – Caso a resposta seja afirmativa, está correto o entendimento da Consulente de que o responsável pelo recolhimento do ICMS/ST é a empresa fornecedora situada em São Paulo?

3 – O entendimento da Consulente, embasado no princípio da seletividade, de que os produtos nutricionais enteral e parenteral devem ser classificados não como alimentos, mas, sim, como medicamentos e, portanto, sujeitos a tratamento tributário diferenciado, está correto?

4 – Existe atualmente na legislação mineira algum benefício fiscal para a aquisição dos referidos produtos?

RESPOSTA:

Preliminarmente, cumpre esclarecer que, embora tenha a Consulente se referido à Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) e a legislação mineira se baseie na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias baseada no Sistema Harmonizado (NBM/SH), há equivalência entre as normas, pois, nos termos do art. 3º do Decreto Federal nº 7.660/2011, a NCM constitui a NBM/SH. A Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (TIPI) também se baseia na NCM, conforme art. 2º do mesmo Decreto.

Feito esse esclarecimento, passa-se às respostas dos questionamentos formulados.

1 – A substituição tributária disciplinada no Anexo XV do RICMS/02 aplica-se em relação a qualquer produto incluído em um dos códigos da NBM/SH relacionados na Parte 2 do mesmo Anexo, desde que integre a respectiva descrição.

Logo, estando o produto classificado no código da NBM/SH citado em subitem da Parte 2 e, cumulativamente, enquadrando-se na descrição contida neste mesmo subitem, aplica-se o referido regime, independentemente do emprego que se venha a dar ao produto.

Nesses termos, as preparações nutritivas administradas por via intravenosa, como é o caso dos produtos para nutrição parenteral classificados na posição 30.03 da NBM/SH e descritos “como medicamentos, exceto para uso veterinário”, estão sujeitas à substituição tributária por força do subitem 15.1 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02.

Nesse caso, o estabelecimento remetente, por estar situado em estado com o qual Minas Gerais celebrou protocolo para a instituição do referido regime (Protocolo ICMS nº 37/2009), será responsável pela retenção e pelo recolhimento do ICMS/ST, conforme preceitua o art. 12 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02.

Saliente-se que persiste para a Consulente a responsabilidade pelo imposto devido a este Estado a título de substituição tributária, na hipótese de o alienante ou o remetente, sujeito passivo por substituição, não efetuar a retenção ou efetuar retenção a menor do imposto, conforme dispõe o art. 15 da Parte 1 em comento.

Por seu turno, os alimentos para nutrição enteral e oral classificados na subposição 2106.90.90 da NBM/SH estão sujeitos à substituição tributária em âmbito interno, desde 01/02/2014, em face da introdução do subitem 43.2.84 à Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02 pelo Decreto nº 46.415, de 30/12/2013.

Nessa última hipótese, portanto, cabe ao contribuinte mineiro (exceto se o remetente estabelecido em outra unidade da Federação detiver, com base no art. 2º da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02, regime especial que lhe atribua a responsabilidade por substituição tributária), inclusive o varejista, destinatário de mercadoria relacionada no subitem 43.2.84, em operação interestadual, a responsabilidade pela apuração e pelo recolhimento do imposto devido a este Estado, a título de substituição tributária, no momento da entrada em território mineiro de alimentos para nutrição enteral e oral classificados na subposição 2106.90.90 da NBM/SH, conforme previsão contida no art. 14 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02.

2 – Prejudicada.

3 – Conforme dito anteriormente, os produtos para nutrição paraenteral estão classificados na posição 30.03 da NBM/SH e descritos “como medicamentos, exceto para uso veterinário”.

Todavia, o fato de uma determinada mercadoria ser considerada medicamento, não condiciona a concessão de tratamento tributário diferenciado no âmbito estadual, ou seja, não há previsão de benefício fiscal para medicamentos, enquanto gênero.

4 – O correto tratamento tributário da mercadoria depende da sua adequada classificação em um dos códigos da NBM/SH e de sua respectiva descrição.

Verifica-se não haver previsão de benefício fiscal específico para os produtos de nutrição enteral e oral ou para nutrição parenteral classificados na subposição 2106.90.90 e na posição 30.03, da NBM/SH, respectivamente.

A título de informação, vale apontar a previsão de alíquota reduzida de 7% (sete por cento) para a solução parenteral classificada na subposição 3004.90.99 da NBM/SH, promovidas pelo estabelecimento industrial fabricante, conforme subalínea “d.5” do inciso I do art. 42 do RICMS/02.

Ressalte-se ainda que as operações internas com medicamentos, máquinas, equipamentos, aparelhos e instrumentos médico-hospitalares e material de uso médico, odontológico ou laboratorial, destinados a fornecer suporte a procedimentos diagnósticos, terapêuticos ou cirúrgicos, promovidas pelo estabelecimento industrial fabricante ou pelo distribuidor hospitalar de que trata o inciso XVII do art. 222 do RICMS/02, desde que destinados a distribuidor hospitalar ou a órgãos públicos, hospitais, clínicas e assemelhados não-contribuintes do imposto e a operadoras de planos de saúde para fornecimento a hospitais e clínicas, estão sujeitos à alíquota de 12% (doze por cento) prevista na subalínea “b.47” do inciso I do art. 42 do RICMS/02.

Sobre o tema tratado nesta consulta, sugere-se a leitura das Consultas de Contribuintes nos 295/2008, 162/2010, 264/2010, 069/2014, 193/2014 e 203/2014.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA/MG, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/08.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 16 de março de 2015.

Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Sara Costa Felix Teixeira
Superintendente de Tributação