EXPOSIÇÃO:

A Consulente apura o ICMS pela sistemática débito e crédito e tem como atividade principal registrada no cadastro estadual a fundição de ferro e aço (CNAE 2451-2/00).

Informa que por se encontrar na situação de total adimplência com o fisco estadual, com todos os seus débitos quitados, incluídas as obrigações relativas a multas, juros e outros acréscimos legais, aparentemente, poderia se beneficiar do “incentivo à pontualidade do ICMS” prevista no art. 91-A do RICMS/2002.

Entende que esta norma regulamentar visa incentivar os contribuintes a estarem regulares com o Estado de Minas Gerais, seja relativamente às suas obrigações principais ou acessórias, de forma a beneficiar aqueles que não possuem débitos em aberto perante o ente estatal.

Menciona que o citado art. 91-A e seguintes só ratifica o seu entendimento, no que tange à necessária observância ao princípio da adimplência, de forma primordial, isso porque, até o contribuinte com parcelamento em curso faz jus ao desconto sobre o saldo devedor do ICMS, justamente porque está regular com suas obrigações tributárias, o que implica na concessão de benefício pelo Estado.

Alega que possui os requisitos exigidos pelo fisco estadual para que faça jus ao desconto, qual seja, a inexistência de débito estadual aberto ou em discussão, não obstante, possui processo judicial tributário ativo, tramitando em face do Estado de Minas Gerais: Mandado de Segurança nº 5005079-52.2017.8.13.0223, em que se discute a possibilidade de excluir as tarifas de TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS, matéria que será julgada pelo STJ, em regime de recurso repetitivo (Tema nº 986).

Julga que, mesmo com a existência do mandamus, o requisito da adimplência se mantém, visto que a medida judicial em curso não se trata de embargos à execução fiscal, ou ação anulatória, que pressupõem uma dívida contra o Estado, mas, tão somente, de uma ação que visa a declaração de um direito futuro.

Declara que continua quitando o ICMS energia elétrica, incluindo em sua base de cálculo as tarifas de TUST e TUSD.

Com dúvidas sobre a correta aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

Consoante a operação narrada na presente consulta, está correto o entendimento, de que faz jus ao incentivo da pontualidade, mesmo considerando a existência do Mandado de Segurança nº 5005079-52.2017.8.13.0223, em que discute a possibilidade de excluir as tarifas de TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS?

RESPOSTA:

A princípio, cumpre salientar que o jugo à interpretação literal estabelecida para a legislação tributária que disponha sobre isenção do imposto, nos termos do inciso II do art. 111 da Lei Federal nº 5.172/1966 (Código Tributário Nacional - CTN) aplica-se ao benefício fiscal condicionado de “incentivo à pontualidade do ICMS” instituído no art. 9º da Lei 22.549, de 30 de junho de 2017, regulamentado nos arts. 91-A ao 91-F do RICMS/2002 e disciplinado na Resolução nº 5.051, de 31 de outubro de 2017.

Feito este esclarecimento, passa-se a responder o questionamento proposto.

Não. Conforme expressamente previsto no inciso II do § 3º do art. 91-A do RICMS/2002 (correspondente ao § 4º do art. 9º da referida Lei nº 22.549/2017), somente poderá participar do incentivo à pontualidade o contribuinte que não possuir litígio judicial tributário contra este Estado:

Art. 91-A – Até 31 de dezembro de 2032, o contribuinte estabelecido neste Estado, inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS, que apure o imposto pelo regime de débito e crédito e que esteja em situação de total adimplência com a Fazenda Pública Estadual, com todos os seus débitos relativos a tributos de competência do Estado quitados, incluídas as obrigações relativas a multas, juros e outros acréscimos legais, fará jus a desconto sobre o saldo devedor do ICMS a título de operação própria, observado o disposto neste capítulo.

§ 1º O desconto não se aplica à parcela do ICMS correspondente ao adicional de alíquota para os fins do disposto no § 1° do art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição da República - ADCT.

§ 2º A situação de total adimplência com a Fazenda Pública Estadual a que se refere o caput será verificada por núcleo de inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS do contribuinte.

§ 3º Somente poderá participar do incentivo à pontualidade de que trata este capítulo o contribuinte que:

I - estiver em situação de total adimplência com a Fazenda Pública Estadual até o último dia do mês anterior ao do início do período aquisitivo;

II - não possuir litígio judicial tributário contra este Estado;

III - estiver em situação que permita a emissão de certidão de débitos tributários negativa para com a Fazenda Pública Estadual, ressalvada:

a) a existência de crédito tributário de natureza contenciosa com exigibilidade suspensa na fase administrativa, caso em que, se proferida decisão desfavorável ao contribuinte, o crédito tributário deverá ser quitado no prazo de quinze dias contados da data em que a decisão se tornar irrecorrível;

b) a existência de parcelamento em curso, em situação de total adimplência.

§ 4º A utilização do desconto a que se refere o art. 91-C deste regulamento fica condicionada à transmissão da Declaração de Apuração e Informação do ICMS - DAPI - e da Escrituração Fiscal Digital - EFD - em conformidade com as normas previstas neste regulamento. (destacou-se)

Maria Helena Diniz, em seu Dicionário Jurídico, ensina que no litígio há um conflito de interesses entre as partes sobre uma questão judicial:

LITÍGIO. Direito Processual civil. 1.Questão judicial. 2.Discussão formada em juízo. 3.Controvérsia. 4.Contestação. 5.Causa. 6.Conflito de interesses onde há pretensão de uma das partes processuais e resistência de outra.  (Diniz, Maria Helena. Dicionário jurídico Universitário – 3ª ed. Atual. e aument. – São Paulo – Saraiva, 2017. p. 393) (destacou-se)

James Marins, esclarece que os requisitos e trâmites do mandado de segurança em matéria tributária se ajustam com precisão às necessidades da lide tributária:

As peculiaridades na estrutura dessa ação antiexacional tributária também favorecem seu manejo na órbita fiscal, uma vez que seus requisitos e seu trâmite se ajustam com precisão às necessidades da lide tributária que, frequentemente, envolve proteção a direito líquido e certo, sob forma de proteção a legalidade e a outros princípios de raiz constitucional. (Marins, James. Direito processual tributário brasileiro (administrativo e judicial) – 5ª ed.– São Paulo: Dialética, 2010. Pág. 485) (destacou-se)

Portanto, o litígio judicial tributário estabelecido pela consulente por meio de mandado de segurança contra este estado impede a sua participação ao benefício fiscal de incentivo à pontualidade do ICMS, conforme acima destacado.

Vale acrescentar, a título de informação, que a condição estabelecida ao benefício fiscal no inciso II do § 3º do art. 91-A do RICMS/2002 também consta no inciso II do § 2º do art. 119 do Decreto nº 48.598, de 22/03/2023 (RICMS/2023), com eficácia a partir de 1º de julho de 2023.  

Por fim, se da solução dada à presente Consulta, resultar em imposto a pagar, o mesmo poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da RESPOSTA, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos (RPTA), aprovado pelo Decreto nº 44.747/2008.  

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 31 de março de 2023.

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação