EXPOSIÇÃO:

A Consulente apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal informada no cadastro estadual o fornecimento de alimentos preparados preponderantemente para empresas (CNAE 5620-1/01).

Esclarece que é pessoa jurídica de direito privado domiciliada no estado de Minas Gerais e tem como atividade principal o preparo e fornecimento de refeição coletiva (CNAE 5620) em estabelecimentos de propriedade e/ou responsabilidade de terceiros, no caso, clientes, os quais firmam com a consulente contrato específico para o respectivo fornecimento, denominado “Contrato de Fornecimento de Refeições”.

Informa que adquire diversos insumos alimentícios necessários ao preparo de refeições e o respectivo fornecimento, sendo que, na implementação e desenvolvimento desta atividade, a Consulente é contribuinte de diversos tributos, dentre os quais o ICMS.

Assevera que é detentora de Regime Especial de Centralização da Apuração e Recolhimento do ICMS, sendo que todas as entradas e saídas de mercadorias realizadas pelas filiais da Consulente são registradas numa única inscrição estadual, qual seja, 180342604.01-69.

Relata que é optante do crédito presumido previsto no inciso XVIII do art. 75 do RICMS/2002, o qual estabelece uma tributação diferenciada de modo que a carga tributária resulte em 4% (quatro por cento) no fornecimento de refeições.

Aduz que grande parte dos insumos que utiliza como ingrediente no preparo e fornecimento de refeição estão inseridos na sistemática da substituição tributária previsto na Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002, sendo que a respetiva incidência e destaque do ICMS/ST ocorre no momento da entrada da mercadoria em território mineiro ou no momento da entrada da mercadoria em seu estabelecimento, sendo que grande parte destes insumos são adquiridos em operação interestadual.

Destaca que nas operações de aquisição das mercadorias listadas na Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002, o ICMS incidente sobre as saídas das respectivas mercadorias é cobrado pelo Estado de Minas Gerais de forma antecipada, nos termos da previsão dos artigos 12 a 15 da Parte 1 do mesmo Anexo XV.

Salienta que as mercadorias sujeitas à substituição tributária que adquire não são objeto de revenda, mas sim utilizadas como insumo no preparo e fornecimento de refeição e, portanto, com tributação específica (4% de ICMS). Ou seja, as mercadorias adquiridas que estão enquadradas na sistemática do ICMS/ST não são revendidas na forma em que foram adquiridas, mas sim utilizadas, na totalidade, no preparo das refeições, ocasionando um novo fato gerador de ICMS sobre as respectivas saídas de refeição (4% de ICMS). Dessa forma, não havendo revenda, o fato gerador presumido da obrigação tributária (ICMS/ST) acaba por não se concretizar.

Observa que de acordo com o art. 111 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, a substituição tributária aplica-se, inclusive, quando as mercadorias são destinadas a restaurantes e similares para a utilização no preparo de refeições.

Ressalta que, de acordo com o § 8º do art. 66 do RICMS/2002, sempre que o contribuinte receber mercadoria com o imposto retido por substituição tributária ou que tenha recolhido o imposto sob o referido título em virtude da entrada da mercadoria em território mineiro ou no momento da entrada da mercadoria em seu estabelecimento e não destiná-la à comercialização, poderá apropriar-se, sob a forma de crédito, do valor do imposto que incidiu nas operações com a mercadoria.

Adverte que, além do § 8º do art. 66 do RICMS/2002, o art. 29 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002 prevê o procedimento a ser adotado pelo contribuinte para fins de restituição do ICMS/ST mediante creditamento em sua escrita fiscal.

Entende que as disposições do § 8º do precitado art. 66 c/c o aludido art. 29 da Parte 1 do Anexo XV, ambos do RICMS/2002, são perfeitamente aplicáveis às suas operações, vez que a substituição tributária consiste numa técnica por meio da qual se promove a tributação, antecipadamente, com base na presunção da ocorrência de subsequentes saídas da mercadoria, o que de fato não ocorre com as mercadorias adquiridas para serem efetivamente empregadas no preparo das refeições.

Acrescente que, no entanto, não há dispositivo legal expresso sobre a aplicação dos referidos § 8º do art. 66 e art. 29 do Anexo XV, ambos do RICMS/2002, aos estabelecimentos optantes pelo crédito presumido previsto no inciso XVIII do art. 75 do mesmo regulamento, considerando que a opção por este regime de tributação veda o aproveitamento de créditos (§ 10 do art. 75 do RICMS/2002).

Sustenta que, considerando que as operações sujeitas à substituição tributária não são alcançadas pelo crédito presumido previsto no inciso XVIII do art. 75 do RICMS/2002 e que a vedação ao aproveitamento de créditos prevista no § 10 do referido art. 75 se refere ao ICMS da operação própria, não alcançando as operações sujeitas ao regime de substituição tributária, poderá apropriar-se de créditos do ICMS/ST relativo às mercadorias utilizadas na preparação de refeições, com base na previsão contida no § 8º do art. 66 e no art. 29 da Parte 1 do Anexo XV, ambos do RICMS/2002.

Defende que ao não permitir expressamente o creditamento do ICMS/ST sobre as mercadorias utilizadas como insumo no preparo e fornecimento de refeição, a legislação mineira submete o contribuinte a uma dupla tributação, vez que o ICMS recolhido antecipadamente sobre os insumos é calculado segundo a alíquota interna aplicável normalmente à comercialização das respectivas mercadorias (18%, em regra), enquanto que as refeições são tributadas no percentual de 4%, por força do disposto no inciso XVIII do art. 75 do RICMS/2002.

Transcreve excertos das CONSULTAs de Contribuinte nº 052/2017, 120/2019 e 097/2020.

Infere que, de acordo com o acima exposto, em relação às mercadorias utilizadas como insumo no preparo de refeição adquiridas com a substituição tributária do imposto, poderá apropriar-se do ICMS/ST sob a forma de crédito na escrita fiscal, nos termos do §8º do art. 66 e art. 29 da Parte 1 do Anexo XV, ambos do RICMS/2002, uma vez que não ocorrerá operação subsequente com aquelas mercadorias adquiridas, mas sim com outras delas resultantes, as quais serão tributadas com carga tributária de 4%, conforme previsto no inciso XVIII do art. 75 do RICMS/2002, inclusive com o aproveitamento de créditos extemporâneos relativos ao ICMS/ST recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos.

Com dúvida sobre a aplicação da legislação tributária, formula a presente CONSULTA.

CONSULTA:

1 - Está correto o entendimento de que as mercadorias utilizadas pela Consulente e suas filiais como insumo no preparo e fornecimento de refeição, adquiridos com recolhimento da substituição tributária, nos termos da previsão dos arts. 12 a 15 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, em virtude da entrada da mercadoria em território mineiro ou no momento da entrada da mercadoria no estabelecimento, podem ter o ICMS/ST apropriado sob a forma de crédito na escrita fiscal, nos termos do § 8º do art. 66 do RICMS/2002 e conforme as CONSULTAs de Contribuinte nº 052/2017, 120/2019 e 097/2020?

2 - Está correto o entendimento de que na apuração total do ICMS pela Consulente, os débitos do imposto (carga tributária efetiva de 4%, conforme inciso XVIII do art. 75 do RICMS/MG) poderão ser compensados com os créditos lançados na escrita fiscal de ICMS/ST, com base no § 8º do art. 66 do RICMS/2002?

3 - Está correto o entendimento de que os créditos lançados na escrita fiscal deverão observar o procedimento previsto no art. 29 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002?

4 - Está correto o entendimento de que os créditos dos últimos 5 anos (créditos extemporâneos) a serem lançados na escrita fiscal também deverão observar o procedimento previsto no art. 29 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, além dos §§ 2º a 4º do art. 67 do RICMS/2002?

5 - Caso a Consulente adquira mercadorias de contribuinte substituído, poderá apropriar-se do valor do reembolso de que trata o § 1º do art. 37 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, desde que este tenha sido devidamente informado no documento fiscal que acobertar a operação, nos termos da alínea “a” do inciso II do mesmo art. 37?

RESPOSTA:

1 - Sim. Como se sabe, a substituição tributária consiste em técnica por meio da qual se promove a tributação, antecipadamente, com base na presunção da ocorrência de subsequentes saídas da mercadoria, o que de fato não ocorrerá com as mercadorias adquiridas para serem efetivamente empregadas na preparação de refeições.

Assim, a Consulente poderá apropriar, sob a forma de crédito, o ICMS/ST relativo às operações com os produtos utilizados na preparação das refeições que fornece, com base no § 8º do art. 66 do RICMS/2002, caso os tenha adquirido de contribuinte substituto tributário ou recolhido o imposto sob o referido título em virtude da entrada da mercadoria em território mineiro ou no momento da entrada da mercadoria em seu estabelecimento. Nesse sentido, vide as CONSULTAs de Contribuinte nº 120/2019 e 097/2020.

Cumpre esclarecer que a vedação prevista no inciso II do § 10 do art. 75 do RICMS/2002 se refere ao ICMS operação própria do remetente. Nesse sentido, vide a CONSULTA de Contribuinte nº 052/2017.

Portanto, é permitido o aproveitamento do crédito referente ao ICMS/ST, mediante lançamento em sua escrita fiscal, nos termos do § 8º do art. 66 do RICMS/2002, ainda que a Consulente seja optante pelo crédito presumido previsto no inciso XVIII do art. 75 do RICMS/2002.

2 - Sim. Os créditos decorrentes da regra contida no mencionado § 8º poderão ser utilizados para fins da compensação prevista no caput do art. 62 do RICMS/2002. Conforme previsto no § 8º do art. 66 do RICMS/2002, o contribuinte do imposto que receber mercadoria com a retenção do ICMS/ST e não a destinar à comercialização, poderá apropriar-se, sob a forma de crédito, do valor do imposto que incidiu nas operações com a mercadoria. Ver CONSULTA de Contribuinte nº 120/2019.

3 e 4 - Não. Os arts. 22 e 23 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002 tratam, exclusivamente, da restituição do valor do imposto pago a título de substituição tributária decorrente de fato gerador presumido que não se realizou ou se realizou em montante inferior ao valor da base de cálculo presumida.

As hipóteses concernentes a fato gerador presumido não realizado estão elencadas no sobredito art. 23, são taxativas e correspondem a saída para outra unidade da Federação, a saída amparada por isenção ou não-incidência e a perecimento, furto, roubo ou qualquer outro tipo de perda.

O art. 24 da precitada Parte 1 do Anexo XV estabelece as modalidades de restituição do ICMS/ST em Minas Gerais, sendo que o art. 29 estabelece os procedimentos que o contribuinte deverá observar na hipótese de restituição mediante creditamento na escrita fiscal, a que se refere o inciso III do mencionado art. 24.

Desse modo, o procedimento correto relativo a insumos, sujeitos ao regime da substituição tributária, adquiridos nos últimos cinco anos, os quais foram transformados em refeições comercializadas pelo adquirente, é a apropriação extemporânea do crédito do ICMS/ST, em conformidade com o disposto no § 8º do art. 66 c/c §§ 2º a 4º do art. 67, todos do RICMS/2002, ressaltando-se que o direito de utilizar o crédito extingue-se depois de decorridos 5 (cinco) anos, contados da data de emissão do documento. Nesse sentido, vide a CONSULTA de Contribuinte nº 228/2020.

5 - Sim. Caso a Consulente tenha adquirido de contribuinte substituído os produtos utilizados na preparação das refeições que fornece, poderá apropriar-se do valor do reembolso, de que trata o § 1º do art. 37 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, desde que o documento fiscal que acobertar a operação seja emitido nos termos da alínea “a” do inciso II do mesmo art. 37. Nesse sentido, vide as CONSULTAs de Contribuinte nº 120/2019 e 097/2020.

Por fim, se da solução dada à presente CONSULTA resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta CONSULTA, observado o disposto no art. 42 do RPTA, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 22 de março de 2021.

Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação