ICMS - COMÉRCIO AMBULANTE - PROCEDIMENTOS -O contribuinte deste estado que promover operações relativas ao comércio ambulante deverá observar as regras dispostas nos arts. 78 e seguintes da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal informada no cadastro estadual a fabricação de produtos de padaria e confeitaria com predominância de produção própria (CNAE 1091-1/02) e secundária o comércio atacadista de pães, bolos, biscoitos e similares (CNAE 4637-1/04).

Informa que, nas vendas realizadas fora do estabelecimento sem destinatário certo, emitiu notas fiscais eletrônicas de saída (manifesto), com destaque do ICMS relativo à operação própria (ICMS/OP) e do imposto devido por substituição tributária (ICMS/ST).

Afirma que, quando da venda efetiva das mercadorias, tributou as operações da mesma forma, sem, contudo, realizar o estorno contábil do ICMS relativo à operação própria (ICMS/OP) em duplicidade, bem como deixou de promover o estorno do ICMS/ST referente às vendas não realizadas, gerando indébito de imposto.

Relata que não escriturou as notas acima mencionadas, deixando de registrar a débito as notas fiscais de emissão própria (bloco, Modelo 01), referente à venda de mercadoria.Em novas informações solicitadas via e-mail, esclareceu que as mercadorias que comercializa são todas de fabricação própria, estão classificadas na subposição 1905.31.00 da NBM/SH e sujeitas ao regime de substituição tributária.

Relatou que a maioria dos destinatários dessas mercadorias são contribuintes do ICMS, sendo não contribuintes apenas uma pequena parte.

Acrescenta ainda que emitiu nota fiscal de entrada no retorno das mercadorias que não foram comercializadas, na qual destacou os valores de ICMS/OP e ICMS/ST, que foram apropriados como crédito.

Apresenta cópias de DANFE referentes às notas fiscais emitidas na operação. Com dúvida sobre a interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - Visando regularizar os procedimentos fiscais de acordo com a legislação tributária vigente, a Consulente pode recompor sua conta gráfica, substituindo as Declarações de Apuração e Informação do ICMS (DAPI) de referência, bem como retificar a Escrituração Fiscal Digital (EFD)?

2 - Se a resposta ao questionamento anterior for positiva, pode-se acrescer, na DAPI substituída, outros débitos em razão dos lançamentos das notas fiscais de saída que não foram contabilizadas e, também, aumentar o saldo credor referente aos estornos de débito de notas fiscais de venda com duplicidade de recolhimento do ICMS relativo às operações próprias, vinculando, a esses procedimentos, o valor a ser restituído a título de substituição tributária?

3 - Havendo saldo credor ao final da recomposição da conta gráfica, ele prevalecerá para os efeitos subsequentes de deduções de débitos?

4 - Se a resposta ao questionamento n° 2 for negativa, como recuperar o ICMS/OP e o ICMS/ST pagos em duplicidade, bem como promover a regularização dos débitos decorrentes das vendas não contabilizadas na escrita fiscal?

RESPOSTA:

Preliminarmente, esclareça-se que o contribuinte deste estado que promover operações relativas ao comércio ambulante deverá observar as regras dispostas nos arts. 78 e seguintes da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002.

Quando se tratar de mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária, para efeito de emissão da nota fiscal, será observado o disposto no Anexo XV, conforme disposto no art. 79 da Parte 1 do referido Anexo IX.

Dessa forma, na operação de remessa para venda fora do estabelecimento, sem destinatário certo, o remetente emitirá a nota fiscal na saída da mercadoria para acompanhar o seu transporte, na forma estabelecida no arts. 78 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002, com o destaque do imposto devido pela operação própria, e sem a retenção do ICMS/ST, uma vez que não há, nessa ocasião, saída para estabelecimento de contribuinte deste Estado.

Por ocasião da efetiva venda da mercadoria sujeita à ST (realizada fora do estabelecimento) para contribuinte do imposto, o remetente emitirá nota fiscal observando o disposto nos arts. 32 e 33 da Parte 1 do citado Anexo XV, consignando os valores relativos à base de cálculo da ST e ao ICMS/ST, além dos demais requisitos exigidos na legislação.

Cumpre salientar que o ICMS/OP destacado na nota fiscal de venda efetiva fora do estabelecimento não será lançado no Registro de Apuração do ICMS, uma vez que, nos termos do disposto no § 1° do arts. 78 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002, a nota fiscal emitida na saída da mercadoria conterá o destaque do ICMS/OP e será o documento hábil para a escrituração.

Já na efetiva venda da mercadoria para não contribuinte do imposto, não haverá retenção do ICMS/ST, de forma que o respectivo documento fiscal conterá destaque apenas do ICMS/OP, que, conforme dito anteriormente, não será lançado no Registro de Apuração do ICMS.

Para recuperação do imposto relativo à mercadoria não vendida, por ocasião do seu retorno ao estabelecimento do vendedor, será emitida nota fiscal de entrada, com destaque do ICMS/OP proporcional. Obviamente, essa nota fiscal não deverá conter destaque de ICMS/ST, pois não houve comercialização da mercadoria.

Haverá ainda necessidade de emissão de nota fiscal complementar, se o valor real da operação for superior ao lançado na primitiva nota fiscal de remessa, bem como de nota fiscal pela entrada, na hipótese de o valor real da operação ser inferior ao consignado na nota fiscal de remessa.

Em outro giro, cabe esclarecer que o instituto da denúncia espontânea se presta a excluir a responsabilidade por infração à obrigação acessória quando acompanhada do pagamento do tributo, se devido, de multa de mora e demais acréscimos legais, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração, conforme o art. 210 da Lei n° 6.763/1975.

Por obrigação acessória entende-se aquela que tem por objeto as prestações positivas ou negativas, previstas na legislação tributária no interesse da arrecadação e fiscalização do imposto, listadas no art. 96 do RICMS/2002.

A denúncia espontânea válida, apresentada conforme prevista nos arts. 207 a 211-A do RPTA, estabelecido pelo Decreto n° 44.747, de 3/3/2008, não desobriga o contribuinte do cumprimento da obrigação acessória, conforme previsto no art. 208, inciso III, do RPTA.

Ou seja, ela exclui a sanção prevista pelo descumprimento da norma, não a obrigação especificamente considerada. Vale dizer, o descumprimento da obrigação acessória é, naturalmente, uma infração e como tal deve ser tratada, afastando-se a aplicação de penalidade no caso de denúncia espontânea válida.

Porém, a necessidade de se exigir o cumprimento extemporâneo da obrigação acessória só se sustenta se ainda houver justificativa para tanto.

Logo, para instrução da denúncia, deverá ser apresentado comprovante de cumprimento extemporâneo da obrigação, se for o caso de ainda persistir sentido nesse procedimento, o que não parece ser a situação exposta na presente consulta.

Assim, caberá à Delegacia Fiscal avaliar a necessidade de cumprimento ou não, extemporaneamente, da obrigação acessória respectiva, considerando o caso concreto que se lhe apresente e determinar a forma adequada para correção das irregularidades, observadas as peculiaridades da situação.

Feitos esses esclarecimentos, passa-se a responder os questionamentos.

1 e 4 - Não. Para comunicar falha, sanar irregularidade ou recolher tributo não pago na época própria, desde que não relacionados com o objeto e o período de ação fiscal já iniciada, a Consulente poderá apresentar denúncia espontânea, nos termos do art. 207 do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos - RPTA, estabelecido pelo Decreto n° 44.747/2008.

Na denúncia, a Consulente deverá demonstrar a correlação entre os valores do imposto (bases de cálculo do ICMS/OP e ICMS/ST, do ICMS/OP e ICMS/ST) destacados nas notas fiscais de saída (manifesto), de venda efetiva, e de retorno das mercadorias que não foram comercializadas. Caso haja imposto a recolher, deverá fazê-lo, consoante inciso I do art. 208 do RPTA.

Comprovado o pagamento indevido de valor a título de imposto ao erário, conforme previsto no art. 92 do RICMS/2002, a Consulente poderá pleitear a sua restituição sob a forma de aproveitamento de crédito, para compensação com débito futuro do imposto, mediante requerimento instruído na forma prevista nos arts. 28 e seguintes do RPTA.

Vale ressaltar que, de acordo com o § 3° do referido art. 92 c/c art. 166 do Código Tributário Nacional, a restituição do imposto somente será feita a quem provar haver assumido o respectivo encargo financeiro ou, no caso de o ter transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

Por oportuno, acrescente-se que, conforme disposto no parágrafo único do art. 11 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, é vedada a compensação de débito relativo a substituição tributária com qualquer crédito do imposto decorrente de entrada de mercadoria ou de utilização de serviço.

Ressalte-se, ainda, que a recomposição da conta gráfica não surtiria nenhum efeito prático, pois não possibilitaria à Consulente a recuperação do imposto pago indevidamente, mediante a compensação com imposto vencido, tendo em vista a vedação prevista no art. 89-A do RICMS/2002.

Vale frisar que, conforme dito em preliminar, a necessidade de cumprimento de obrigação acessória ou correção de irregularidades, extemporaneamente, deverá ser avaliada pela Delegacia Fiscal, considerando o caso concreto, por ocasião da análise da denúncia espontânea apresentada.

2 e 3 - Prejudicadas. DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 21 de fevereiro de 2017.

Cecília Arruda Miranda

Assessora

Divisão de Orientação Tributária

Nilson Moreira

Assessor Revisor

Divisão de Orientação Tributária

Ricardo Wagner Lucas Cardoso

Coordenador

Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza

Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues

Superintendente de Tributação