CONSÓRCIO DE EMPRESAS - O consórcio de empresas, apesar de não possuir personalidade jurídica, é dotado de capacidade tributária, ficando obrigado a promover sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS e ao cumprimento de todas as obrigações inerentes aos mesmos.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente informa que está em fase final de formalização de sociedade de consórcio com outra empresa, objetivando realizar obra de grande porte (construção de alto forno) que será financiada, em parte, por recursos da FINAME.

Lembra que a Lei nº 6.404/76 admite que as companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou não, possam constituir consórcio para executar determinado empreendimento e que o consórcio não tem personalidade jurídica e as partes envolvidas se obrigam de acordo com as disposições do contrato.

O consórcio de sociedades é utilizado, geralmente, para execução de obras específicas, como é o caso da Consulente, participando cada consorciada com sua especialização, extinguindo-se o mesmo ao término do empreendimento.

Informa que, para constituição de um consórcio formal é necessária a inscrição no CNPJ, mesmo que o consórcio não possua personalidade jurídica própria.

Esclarece que pelo Ato Declaratório Normativo - ADN nº 21, de 08/01/84, o regime tributário aplicável aos consórcios, embora seja o mesmo regime aplicado às pessoas jurídicas, não os obriga nem os autoriza a apresentar a declaração de rendimentos.

Dessa forma, foi determinado que os rendimentos decorrentes das atividades dos consórcios fossem computados nos resultados das empresas consorciadas, proporcionalmente à participação de cada uma no empreendimento.

A Receita Federal esclarece ainda, através do citado Ato Declaratório, que o valor do imposto retido na fonte, incidente sobre rendimentos auferidos pelo consórcio será compensado na declaração de rendimentos das pessoas jurídicas consorciadas, proporcionalmente à participação de cada uma.

Assim, as receitas podem ser faturadas em nome do consórcio, conforme se verifica da permissão contida na Instrução Normativa nº 04/97, da Receita Federal, que dispõe sobre a retenção de tributos e contribuições nos pagamentos efetuados a pessoas jurídicas, por órgãos, autarquias e fundações da administração pública federal.

Dessa forma, como o faturamento total ocorrerá através do consórcio com seu respectivo CNPJ e as aquisições de mercadoria, com pagamento do respectivo ICMS, também ocorrerão através do consórcio, faz a seguinte

CONSULTA:

1 - Os créditos de ICMS serão apropriados pela Consulente e pela outra empresa consorciada, em suas respectivas contas correntes fiscais, na proporção da participação de cada uma, conforme previsto no instrumento de formalização do consórcio?

2 - É correto a Consulente e a outra empresa consorciada não emitirem nenhuma fatura, seja para a empresa adquirente das mercadorias e serviços, seja para o próprio consórcio do qual fazem parte?

3 - O aproveitamento dos créditos de ICMS, advindos das aquisições realizadas pelo consórcio, será realizado pela Consulente, na sua proporção prevista no consórcio, mediante menção nas notas fiscais das mercadorias adquiridas pelo consórcio, quando será mantida pela Consulente cópia autenticada dos referidos documentos?

RESPOSTA:

1 a 3 - O tipo de consórcio abordado na exposição trata da reunião de empresas para a consecução de um objetivo definido, prolongando-se tão-somente pelo tempo determinado no contrato relativo à sua formação. Tem como uma de suas características essenciais ser ente despersonificado, posto não se tratar de pessoa jurídica.

Traduz-se, assim, o consórcio como uma entidade despersonificada formada da reunião de empresas para o alcance de um objetivo específico, por tempo determinado.

É inovação que se criou no mundo empresarial como forma de se acompanhar os novos rumos e desafios da atual realidade econômica e se possibilitar, principalmente, a execução de obras e serviços vultosos e complexos dos quais seria, individualmente, extremamente difícil dar cabo.

Adequando-se ao fenômeno cada vez mais presente no mundo empresarial, a legislação comercial atual traz normas gerais sobre a matéria nos artigos 278 e 279 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (Lei das Sociedades Anônimas), dispondo o primeiro dispositivo, que abaixo transcrevemos, sobre o conceito do "instituto", enquanto o segundo traz os elementos essenciais ao contrato necessário à formação do consórcio.

"Art. 278. As companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou não, podem constituir consórcio para executar determinado empreendimento, observado o disposto neste capítulo.

§ 1º. O consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade.

§ 2º. A falência de uma consorciada não se estende às demais, subsistindo o consórcio com as outras contratantes; os créditos que porventura tiver a falida serão apurados com as outras contratantes e pagos na forma prevista no contrato de consórcio." (grifamos)

Como se pode notar, a inexistência de personalidade jurídica por parte do consórcio lhe é traço essencial.

Entretanto, conforme já lecionava Paulo Barros de Carvalho (Revista dos Tribunais. 5, páginas 225 a 231), antes mesmo do regramento jurídico acima: "...A capacidade para participar dos fatos tributários ou de concretizá-los, na consonância das previsões normativas, não é privilégio das pessoas físicas ou jurídicas, espécies de entidade personalizadas pelo direito privado ...a capacidade de realizar o fato jurídico-tributário ou dele participar, prescinde de qualquer atinência às construções do Direito Civil...O grupo de sociedades (empregado em sentido lato, o que inclui o consórcio)...está perfeitamente legitimado a realizar fatos jurídicos-tributários, posto que consubstancia inequívoca unidade econômica ou profissional, como preceitua o inciso III, do art. 126, do CTN."

Tratava então o prestigiado autor da possibilidade de ente despersonificado ter capacidade de realizar fatos jurídico-tributários considerados geradores de obrigações tributárias.

A já citada Lei 6.404/76, em especial a norma inserta no § 1º de seu art. 278, veio confirmar o entendimento do Professor Paulo Barros, na medida em que ao normatizar a existência de consórcios, a eles não concedeu personalidade jurídica, ainda que tenha reconhecido às consorciadas a possibilidade de através de tais consórcios, realizar fatos econômicos-jurídicos de conseqüências, inclusive, tributárias.

Neste passo, a principal questão que se coloca é: admitindo-se a possibilidade de executarem atos jurídicos, por meio de consórcio, não tendo, entretanto, o mesmo capacidade jurídica para por eles responder, a quem caberá tal responsabilidade perante terceiros?

Na verdade, ao se reunirem em consórcio, mantêm as consorciadas não só sua própria personalidade jurídica, como também, regra geral, continuam a responder, isoladamente, pelos atos que lhes couber praticar, salvo quando houver previsão contratual em contrário, conforme dispõe o já citado art. 278, da Lei nº 6.404/76:

"§ 1º. O consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade."(grifamos)

Aqui, como já dito, vale a regra geral, cada consorciada responde pelos próprios atos, ainda que praticados em favor do consórcio, havendo solidariedade entre elas tão-somente quando o contrato do qual se originou o consórcio expressamente a determine.

Em razão do exposto, entendemos que apesar de não possuir personalidade jurídica, o consórcio de empresas é dotado de capacidade tributária, isto é, pode realizar fatos jurídicos-tributários considerados geradores de obrigações tributárias, inclusive acessórias, ele e não a Consulente ou sua sócia no empreendimento, é quem deverá cumprir todas as obrigações fiscal-tributárias relativas à atividade desempenhada pelo consórcio, tais como o pagamento do imposto, a inscrição no Cadastro de Contribuintes, a escrituração e emissão de documentos fiscais, dentre outras.

Dessa forma, temos por conclusão que, uma vez cumprida a obrigação de promover a inscrição no cadastro de contribuinte do imposto de Minas Gerais, caberá ao consórcio o cumprimento de todas obrigações inerentes aos contribuintes do imposto estadual. Assim, ao consórcio impõe-se a emissão dos documentos fiscais referentes às operações que promover, bem como a escrituração dos créditos de ICMS, decorrentes de aquisições por ele realizadas.

DOET/SLT/SEF, 14 de junho de 2002.

Maria do Perpétuo Socorro Daher Chaves - Assessora

De acordo.

Livio Wanderley de Oliveira - Coordenador

Edvaldo Ferreira - Diretor