ICMS - NOTA FISCAL ELETRÔNICA (NF-e) - PREENCHIMENTO -Em relação ao produto sem classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul, conforme informação da Receita Federal do Brasil, deverá ser informado o código “00” no campo relativo à NCM constante da NF-e.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente tem por objeto social a importação, representação e comercialização de software de prateleira.

Informa que pretende efetuar a revenda no Brasil de softwares de computador, desenvolvidos por uma empresa francesa, consistindo a operação na aquisição do software junto ao proprietário, a captação de clientes potenciais no Brasil, geralmente grandes corporações, apresentação do produto a ser revendido, bem como a revenda propriamente dita.

Ressalta que o software a ser por ela comercializado não apresenta qualquer variação de cliente para cliente, eis que não se trata de produto desenvolvido de forma a atender a necessidades específicas de cada empresa adquirente, mas sim, um software pré-elaborado e colocado à disposição de qualquer interessado na sua aquisição.

Salienta que o produto a ser comercializado no Brasil é adquirido através de downloads da internet através do website da empresa francesa, sendo a revenda, da mesma forma, efetuada através de downloads pelos adquirentes, através do seu site.

Entende que o software por não ser considerado como produto específico por parte do seu criador (software por encomenda), mas sim considerado mera mercadoria (software de prateleira), a sua importação e a comercialização estariam sujeitas ao ICMS.

Sustenta, entretanto, que segundo estabelece o art. 43, inciso XV, alínea “b” do RICMS/02, não caberia cobrança do ICMS por completa ausência de base de cálculo tributável, já que o Estado de Minas Gerais somente tributaria o suporte informático dos programas de computador, o que inexistiria no caso apresentado já que a importação e a posterior comercialização no país ocorreriam por meio de download, via website das empresas.

Informa que, por se tratar de software importado via download, sem qualquer suporte físico, a importação é feita sem a necessidade de desembaraço aduaneiro, e que não existe enquadramento do produto na NCM/SH conforme manifestação da Receita Federal do Brasil, por meio do Despacho Decisório nº 37, de 11/03/2013 (fls. 11 a 15 dos autos).

Salienta que o Ajuste SINIEF nº 07/2005 que dispõe sobre procedimentos de emissão de nota fiscal eletrônica estabelece que, em se tratando de operações de comércio exterior, o documento deverá conter o código da mercadoria na NCM/SH.

Com dúvidas quanto ao procedimento a ser adotado, formula a seguinte consulta.

CONSULTA:

Considerando que o software de prateleira importado pela Consulente, via download, sem qualquer suporte físico, não possui enquadramento na NCM/SH, como já definido pela Receita Federal do Brasil, qual o código deve ser informado no momento do preenchimento dos dados no programa gerador da nota fiscal eletrônica?

RESPOSTA:

Sobre a questão apresentada, Carlos Alberto Rohrmann nos remete à lição de Carvalho de Mendonça, que em seu tratado de Direito Comercial ensina que as mercadorias podem ser coisas materiais, corpóreas ou as imateriais, incorpóreas, citando como coisa incorpórea que pode ser objeto de comércio, a energia elétrica. O autor, com fundamento no ensinamento acima referido conclui que o programa de computador vendido, locado ou cedido, como objeto de circulação comercial, ou seja, como objeto de comércio, pode tornar-se uma coisa comercial, sendo, pois, mercadoria, ainda que incorpórea. (Curso de Direito Virtual, pp. 52 e 53, edição 2005, editora Del Rey).

Depreende-se, pois, que o programa de computador, suscetível de venda, locação ou cessão, como objeto de circulação comercial, classifica-se como mercadoria ainda que incorpórea, sendo passível, consequentemente, de tributação pelo ICMS.

Relativamente aos denominados softwares de prateleira, essa Diretoria já teve oportunidade de se manifestar no sentido de que a elaboração e comercialização do chamado “software de prateleira” é operação incluída no campo de incidência do ICMS, tendo por base de cálculo o valor correspondente a duas vezes o valor de mercado do suporte informático, devendo este ser objeto de apuração pelo contribuinte, conforme determinado no art. 43, inciso XV, alínea “b”, do RICMS/02.

Cumpre salientar que pela Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.945, cujo acórdão foi publicado em 14/03/2011, restou assegurado que a condição de mercadoria do denominado software de prateleira independe de estar disponível em mídia física ou para “download”, assim considerado o termo utilizado para descrever a baixa de arquivos digitais pela internet. Para o ministro Nelson Jobim, se o fato de ser o bem incorpóreo fosse ressalva à incidência do ICMS, não poderia, da mesma forma, ser cobrado o imposto na aquisição do programa de computador de prateleira, visto que, nesse caso, estar-se-ia adquirindo não um disquete, CD ou DVD, a caixa ou o livreto de manual, mas também, e principalmente, a mercadoria virtual gravada no instrumento de transmissão. Assim, se o argumento é de que o bem incorpóreo não pode ser objeto de incidência do ICMS, a assertiva haveria de valer para o caso de bens incorpóreos vendidos por meio de bens materiais.

Uma vez superada a questão relativa à tributação, cabe tratar da emissão do documento fiscal eletrônico correspondente à operação de revenda do software, realizada pela Consulente, por meio do download a ser baixado do seu site. Nesse caso, diante da manifestação da Receita Federal do Brasil acerca da inexistência de classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul de software comercializado via download, deverá ser informado o código “00” no campo relativo à NCM constante da NF-e.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 13 de março de 2014.

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

Sara Costa Felix Teixeira
Superintendente de Tributação