ICMS - CONSTRUÇÃO CIVIL - CONTRATO DE EMPREITADA MISTA - FORNECIMENTO DE MERCADORIAS PRODUZIDAS PELO EMPREITEIRO FORA DA OBRA - INCIDÊNCIA- O ICMS incide sobre a saída promovida por empreiteira de material de produção própria, produzido fora do local da prestação do serviço, inclusive de casas e edificações pré-fabricadas, nos termos do art. 176, inciso II, Parte 1, Anexo IX do RICMS/02.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, estabelecida no Estado de Mato Grosso do Sul, tem como atividade a prestação de serviços de construção civil, não sendo inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado de Minas Gerais.

No exercício de sua atividade firmou contrato de empreitada para construção de um armazém no Município de Uberaba, que inclui a execução da obra e o fornecimento de todos os materiais necessários. Para tanto pretende constituir um estabelecimento filial no mesmo município, onde fabricará pré-moldados destinados exclusivamente para a execução da obra contratada, possibilitando o cumprimento do contrato dentro dos melhores padrões estabelecidos pela Consulente e em conformidade com a tecnologia de ponta que aplica em seus processos.

Sustenta que os pré-moldados são parte integrante do processo de fornecimento do serviço contratado, construção por empreitada do armazém, e assim estariam isentos do pagamento de ICMS. Alega que este entendimento prevalece em outros Estados, como Santa Cantarina, por exemplo.

Com dúvida quanto à interpretação da legislação, formula a presente consulta.

CONSULTA:

Os pré-moldados, fabricados pela Consulente fora da obra, exclusivamente destinados ao cumprimento do contrato de empreitada para construção de armazém não serão considerados “mercadorias”, mas sim parte integrante da referida empreitada e, portanto, não estariam sujeitos ao ICMS, mas sim ao ISSQN?

RESPOSTA:

Inicialmente é necessário destacarmos que as empresas que executam obra de construção civil, as empreiteiras e as subempreiteiras, responsáveis pela execução de obra, no todo ou em parte, para fins de inscrição e cumprimento das demais obrigações fiscais, deverão observar as disposições contidas nos arts. 174 a 189-A, Anexo IX do RICMS/02 - Decreto Estadual nº 43.080/02.

A Consulente celebrou contrato de empreitada mista, que consiste na prestação do serviço de construção civil combinada com o fornecimento dos materiais necessários à sua execução, situação em que se obriga a entregar a edificação pronta e concluída, sem que seu cliente se envolva em questões como aquisição de material e contratação de mão de obra.

Para execução deste contrato, irá promover a saída, de seu estabelecimento filial mineiro, de material de produção própria (pré-moldado) produzido fora do local da obra. Tal operação está sujeita à incidência do ICMS, conforme dicção expressa do art. 176, inciso II, Parte 1 do referido Anexo do Regulamento do Imposto.

A Constituição de 1988, ao repartir a competência tributária, deixou a cargo dos Estados e do Distrito Federal a instituição do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e Comunicação - ICMS e dos Municípios o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN.

Na hipótese em análise a mercadoria (pré-moldado) não estará sujeita à incidência do ISSQN, haja vista a existência de ressalva expressa contida na Lista de Serviços, item 7.02, anexa à Lei Complementar nº 116/03, nos termos do § 2º, art. 1º desta Lei e alínea "b", inciso II, art. 1º c/c alínea "b", inciso IX, art. 2º, ambos do RICMS/02.

Esta Superintendência de Tributação já se manifestou pela incidência do ICMS em situações análogas, conforme Consultas de Contribuintes nº 141/2001 e 124/2001.

Ressalvamos entretanto que, embora estejam no campo de incidência do ICMS, são isentas do imposto as saídas internas de lajes pré-moldadas, tijolos cerâmicos, blocos de concreto, telhas cerâmicas, tijoleiras de cerâmica (peças ocas para tetos e pavimentos), tapa-vistas de cerâmica (complemento de tijoleira), manilhas e conexões, conforme previsão contida no item 190, Anexo I do RICMS/02, devendo a Consulente verificar a adequação de seus produtos a este item.

Por fim, se da solução dada à presente Consulta resultar imposto a pagar, o mesmo poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA, Decreto Estadual n.º 44.747/08.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 22 de março de 2013.

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

Antonio Eduardo M. S. P. Leite Junior
Superintendente de Tributação