CONSTRUÇÃO CIVIL - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - A empresa de construção civil que não realiza habitualmente operações relativas à circulação de mercadorias sujeitas ao imposto, deverá informar ao seu fornecedor ou prestador de serviço a sua condição de não contribuinte do ICMS, hipótese em que não caberá o recolhimento do imposto resultante da aplicação do percentual relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, não sendo devida também a retenção do imposto nas aquisições de mercadorias sujeitas ao regime de Substituição Tributária.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente é sociedade empresária dedicada à atividade de obras de construção civil, notadamente de construção pesada, tais como pontes, estradas, barragens e outras assemelhadas em todo o território nacional, conforme atividades descritas no art. 175 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/02.

Para a execução das obras, adquire insumos que serão utilizados em suas prestações de serviços contratadas sob o regime de empreitada com fornecimento de material, entendendo, assim, estar equiparada a consumidor final.

CONSULTA:

1 - Está correto o entendimento de que a Consulente se amolda à definição de não contribuinte do ICMS, tendo em vista sua equiparação a consumidor final?

2 - Cabe à Consulente orientar seus fornecedores para que utilizem códigos CFOP destinados a não contribuinte do ICMS nos respectivos documentos fiscais?

3 - Está correto o entendimento da Consulente de que nas aquisições interestaduais de mercadorias destinadas à utilização na prestação de serviço de empreitada com fornecimento de material não será devido o ICMS referente ao diferencial de alíquotas (art. 42, § 1º, I, do RICMS/02), visto que a operação será equiparada à saída para consumidor final?

4 - Qual é a alíquota que o remetente localizado em outra UF deverá aplicar: a alíquota interna a consumidor final aplicável no Estado remetente ou a alíquota interestadual?

5 - Caso não seja devido o ICMS referente ao diferencial de alíquotas, quais os procedimentos a Consulente deverá adotar e repassar ao seu fornecedor interestadual, para que não haja embaraços com os Fiscos dos Estados envolvidos e nos Postos de Fiscalização?

6 - Está correto o entendimento da Consulente de que nas aquisições interestaduais de mercadorias destinadas à utilização na prestação de serviços por contrato de empreitada, com fornecimento de material, não será devida a retenção do ICMS/ST (art. 12 e seguintes da Parte 1 do Anexo XV do RICMS) visto que a operação será equiparada à saída para consumidor final?

7 - Qual é a alíquota que o remetente da mercadoria localizado em outra unidade da Federação deverá utilizar?

8 - Caso não seja devido o ICMS/ST, quais os procedimentos a Consulente deverá adotar e repassar a seus fornecedores nas operações interestaduais, para que não haja embaraços com os Fiscos dos Estados e nos Postos de Fiscalização?

9 - Nas situações em que a Consulente é tomadora dos serviços de transporte intermunicipal, a prestação está alcançada pela isenção prevista no item 144 da Parte 1 do Anexo I do RICMS/02?

10 - A Consulente está obrigada à entrega de Escrituração Fiscal Digital (SPED Fiscal), mesmo se enquadrada como não contribuinte do ICMS?

RESPOSTA:

Preliminarmente, oportuno transcrever manifestação desta Diretoria expressa na Consulta de Contribuinte nº 013/2012 sobre a matéria: “...esclareça-se que, à luz da legislação tributária, qualquer pessoa, física ou jurídica, será considerada contribuinte do ICMS, estando obrigada a se inscrever no Cadastro de Contribuintes, quando realizar, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações relativas à circulação de mercadorias ou prestações de serviço sujeitas ao imposto, conforme regra prevista no art. 4º da Lei Complementar nº 87/96, reproduzida no art. 55 do RICMS/02.

Cumpre esclarecer, todavia, que a condição de contribuinte independe de estar a pessoa constituída ou registrada, bastando que pratique com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial a operação ou a prestação acima referidas (cf. § 1º do citado art. 55 do RICMS/02).Em outras palavras, a inscrição no Cadastro de Contribuintes, embora se constitua numa obrigação exigida de todos aqueles que se encontram na condição de contribuinte do imposto, não constitui, de per si, elemento suficiente para se determinar tal condição.

Com efeito, casos há em que contribuintes do ICMS, não obstante realizem o fato gerador deste imposto, descumprem a obrigação acessória de se inscreverem no respectivo Cadastro e nem por isso deixam de ser caracterizados, à luz da legislação, como “contribuintes”. A par disso, existem também situações em que, por razões associadas ao controle fiscal de determinadas operações, embora caracterizadas como não contribuintes do imposto, a legislação prevê que determinadas pessoas se inscrevam no Cadastro de Contribuintes (v.g., para possibilitar a obtenção de autorização para impressão de documentos fiscais), inscrição esta que, por si só, não é suficiente para caracterizá-las como “contribuintes” do ICMS.

Isto posto, temos que as empresas de construção civil enquadram-se, via de regra, neste último caso. Vale dizer, em que pese o fato da atividade de construção civil estar arrolada dentre aquelas tributadas por via do Imposto sobre Serviços - ISS (item 7 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 2003), tais empresas dispõem de inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS, haja vista a necessidade de acobertarem as remessas de materiais para as suas obras, fato este que, como visto acima, não as qualifica como contribuinte do imposto estadual.

Relativamente às empresas da construção civil localizadas neste Estado, o imposto (ICMS) incidirá quando estas promoverem alguma das operações descritas no art. 176 da Parte I do Anexo IX do referido Regulamento.

O inciso VII, § 2º, do art. 155 da Constituição de 1988 determina que, nas operações interestaduais que destine bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, seja adotada alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do ICMS, e a alíquota interna, quando não for contribuinte dele.

Nesse sentido, o § 12 do art. 42 do RICMS/02 dispõe que, na operação que destine bens ou mercadorias à empresa que executa obra de construção civil, hidráulica ou semelhantes, localizada em outra unidade da Federação, ainda que inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS, deverá ser aplicada a alíquota prevista para a operação interna, salvo se comprovado pelo remetente de forma inequívoca, que a destinatária realiza, com habitualidade, operações relativas à circulação de mercadorias sujeitas ao ICMS”.

Feitos esses esclarecimentos, responde-se aos questionamentos formulados.

1 - Sim. Mas não por equiparação e sim por sua condição, de fato, de consumidora final.

Na hipótese de prestação de serviço em obra de construção civil, mediante contrato de empreitada ou subempreitada, a execução da obra corre por conta e risco da empresa de construção civil contratada, que se obriga a entregar a edificação concluída ao contratante, vale dizer, nos serviços de construção civil realizados sob a modalidade de empreitada, quem adquire e consome o produto (insumos aplicados na obra) é a própria construtora. Portanto, nesse caso, a operação de aquisição de insumos pela construtora é considerada destinada a consumidor final, uma vez que não haverá operação posterior com a mercadoria.

O art. 177, inciso II, Parte 1, Anexo IX do RICMS/02 determina que o fornecimento, no local da obra, de material adquirido pelas construtoras, quando efetuado em decorrência de contrato de empreitada ou de subempreitada, não constitui fato gerador do imposto, não incidindo o ICMS quando o consumo dos produtos se der no canteiro de obras.

A empresa de construção civil somente será considerada contribuinte do ICMS quando, concomitantemente com sua atividade fim, realizar, com habitualidade, operações relativas à circulação de mercadorias sujeitas ao imposto, nos termos do art. 178, inciso I, da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/02.

2 - Sim, considerando-se que a Consulente não realiza operações sujeitas à incidência do ICMS. Tal informação será determinante para os efeitos tributários a serem observados pelo remetente nessas operações, conforme regra contida no art. 189-A da Parte 1 do Anexo IX do RICMS.

3 e 5 - A empresa de construção civil que não realiza habitualmente operações relativas à circulação de mercadorias sujeitas ao imposto, deverá informar ao seu fornecedor ou prestador de serviço a sua condição de não contribuinte do ICMS, conforme preceitua o art. 189-A do referido Anexo IX, hipótese em que não caberá o recolhimento do imposto resultante da aplicação do percentual relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o art. 42, § 1º, inciso I, do RICMS/02.

Entretanto, na hipótese em que, porventura, tenha sido utilizada a alíquota interestadual pelo remetente, a Consulente deverá comprovar o pagamento da diferença do imposto devido à unidade da Federação de origem da mercadoria, inclusive por meio de Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais (GNRE), no primeiro posto de fiscalização ou, na falta deste no percurso, no primeiro município mineiro por onde transitar a mercadoria,

4 e 7 - A alíquota a ser aplicada nas operações de remessa interestadual de bens ou mercadorias à empresa de construção civil situada neste Estado, não contribuinte do ICMS, ainda que inscrita no Cadastro de Contribuintes mineiro, será a alíquota prevista para a operação ou prestação interna da unidade da Federação do fornecedor.

6 - Quando a operação for efetuada em decorrência de contrato de empreitada ou de subempreitada, caso em que a operação é considerada destinada a consumidor final, não caberá a aplicação da substituição tributária, uma vez que não haverá operações subsequentes com a mercadoria.

Nesses casos, reitera-se que a Consulente deverá informar ao seu fornecedor ou prestador de serviço a sua condição de não contribuinte do ICMS, para efeitos de não retenção do imposto e de aplicação da alíquota prevista para a operação ou prestação interna da unidade da Federação de origem, conforme determinação do citado art. 189-A.

8 - Conforme já afirmado no item 2 acima, caberá à Consulente informar seus fornecedores a sua condição de empresa de construção civil não contribuinte do imposto, para efeito da não retenção do ICMS/ST.

9 - Não, considerando que a isenção alcança somente a prestação interna de serviço de transporte rodoviário intermunicipal de cargas que tenha como tomador do serviço contribuinte do imposto inscrito no Cadastro de Contribuintes deste Estado.

Embora a Consulente esteja inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS, em razão da natureza de suas operações que envolvem a movimentação de mercadorias, o que prevalece é a sua condição de não contribuinte do imposto.

10 - No que se refere à legislação estadual, as construtoras não contribuintes do ICMS estão dispensadas da escrituração de livros fiscais, ficando obrigadas apenas a manter e escriturar o RUDFTO, em conformidade com o art. 185, II, da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/02, observado, ainda, o disposto no art. 186 do mesmo Anexo, quanto ao arquivamento e conservação dos documentos fiscais relativos à compra de todo o material empregado ou consumido e de todos os equipamentos instalados e os relativos aos serviços recebidos, que serão arquivados em ordem cronológica, por obra.

Porém, é importante lembrar que a EFD também abrange a escrituração de livros de interesse da Receita Federal do Brasil (RFB), de modo que sua dispensa só é possível após manifestação favorável de tal órgão.

Nesse sentido, para ser dispensada da entrega da EFD a Consulente deverá informar a esta Secretaria de Estado de Fazenda de Minas Gerais sua condição de não contribuinte do ICMS, bem como comprovar que também está dispensada desta entrega pela legislação federal.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 25 de abril de 2014.

Denise Salazar Pires
Diretora de Orientação e Legislação Tributária em exercício

Sara Costa Felix Teixeira
Superintendente de Tributação