ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – MÍDIAS PARA JOGOS ELETRÔNICOS – APLICABILIDADE – Conforme estabelece o subitem 6.9 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02, aplica-se a substituição tributária nas operações com “outros discos para sistemas de leitura por raio laser”, incluindo-se as mídias para jogos eletrônicos, classificadas sob o código 8523.40.29 da NCM.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente informa estar enquadrada na Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) sob os códigos 4651-6/01 (comércio atacadista de equipamentos de informática) e 5211-7/99 (depósitos de mercadorias para terceiros, exceto armazéns gerais e guarda-móveis).

Afirma ser distribuidora oficial de softwares para jogos de videogame no Brasil, cujas licenças são adquiridas no exterior e distribuídas no mercado interno.

Aduz ser o substituto tributário nas operações relativas às mídias dos jogos licenciados no mercado interno, por força do Protocolo ICM 19/85, o qual foi alterado pelo Protocolo ICMS 08/09.

Explica que as mídias para jogos eletrônicos contêm softwares gravados, os quais pressupõem a reunião de uma programação eletrônica, designers gráficos, animações, efeitos sonoros, entre outros componentes.

Entende que é a reunião desses componentes que propicia o atendimento da finalidade a que se propõe o modelo de entretenimento comercializado pela Consulente.

Informa que as referidas mídias são classificadas sob o código 8523.40.29 da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM.

Transcreve a cláusula primeira do Protocolo ICM 19/85, assim como o item X do seu Anexo Único, o qual contempla, entre outros, o código 8523.29.90 da NCM.

Reproduz também parte da Tarifa Externa Comum (TEC), segundo a qual o código 8523.40.29 refere-se a outros suportes ópticos gravados.

Destaca que esse código é utilizado pela Consulente nas suas operações de importação e licenciamento de softwares de jogos eletrônicos, os quais se caracterizam como produtos específicos e não se confundem com os softwares gravados nos suportes ópticos.

Ressalta que persiste dúvida quanto à aplicação da substituição tributária nas operações que realiza, tendo em vista que a Consulente licencia no mercado interno softwares de jogos eletrônicos que contêm uma programação sofisticada e não podem ser considerados como uma mera reprodução de áudio, como é o caso dos produtos fonográficos de que trata o Protocolo ICM 19/85.

Alega que a Receita Federal do Brasil (RFB), por ocasião do desembaraço aduaneiro dos jogos eletrônicos importados, utiliza como base de cálculo dos tributos federais somente o valor do suporte informático, não incidindo qualquer tributo sobre o programa de computador.

Transcreve a Solução de Consulta nº 63/02 desse órgão, segundo a qual na importação do software deve ser considerado unicamente o custo ou o valor do suporte físico propriamente dito para a determinação do valor aduaneiro, desde que o custo ou o valor dos dados, programas ou aplicativos esteja destacado do custo ou valor do suporte físico no documento de aquisição.

Conclui que o entendimento deste Estado deve ser o mesmo da União no que tange à incidência dos tributos aduaneiros e que a substituição tributária deve ser aplicada somente em relação ao suporte óptico que contém o programa de computador gravado e não sobre o valor integral do produto.

Requer que, caso esta Diretoria não compartilhe do entendimento exposto, seja indicado o procedimento adequado a ser adotado.

Com dúvida sobre a aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 – Admitida a aplicabilidade do regime de substituição tributária às operações praticadas pela Consulente por força do Protocolo ICM 19/85, o qual foi alterado pelo Protocolo ICMS 08/09, é correto o entendimento de que é aplicável o referido regime somente ao suporte físico que sustenta o software licenciado e não ao produto compreendido pelo suporte e pelo software do jogo nele gravado?

2 – Em caso afirmativo, a segregação entre o valor do suporte físico e o valor do software é suficiente para a definição da base de cálculo do imposto devido a título de substituição tributária, a qual corresponderá ao valor do referido suporte?

RESPOSTA:

1 e 2– Oentendimento da Consulente reputa-se incorreto.

Preliminarmente cabe ressaltar que a substituição tributária estabelecida no Anexo XV do RICMS/02 aplica-se em relação a qualquer produto incluído num dos códigos da NBM/SH relacionados na Parte 2 desse Anexo, desde que integre a respectiva descrição. Logo, estando o produto classificado na NBM/SH e, cumulativamente, descrito na citada Parte 2, aplica-se o referido regime, independentemente do emprego que se venha a dar ao produto.

Conforme estatuído no § 3º do art. 12 do citado Anexo, as denominações dos itens da sua Parte 2 são irrelevantes para definir os efeitos tributários, visando meramente a facilitar a identificação das mercadorias sujeitas à substituição tributária.

Importa acrescentar que é de exclusiva responsabilidade do contribuinte a correta classificação e enquadramento dos seus produtos na codificação da NBM/SH para fins tributários. Caso persistam dúvidas quanto às classificações e às descrições que têm por origem normas federais, deverá a Consulente dirigir-se à Receita Federal do Brasil (RFB), por ser o órgão competente para dirimi-las.

O Protocolo ICMS 19/85, firmado inicialmente entre os Estados de Amazonas, Rio de Janeiro e São Paulo, dispõe sobre a substituição tributária nas operações com disco fonográfico, fita virgem ou gravada.

A cláusula primeira do citado Protocolo foi alterada pelo Protocolo ICMS 08/09. Segundo a cláusula primeira em referência, nas operações interestaduais com os produtos relacionados no Anexo Único do Protocolo ICMS 19/85, com a respectiva classificação na NCM, realizadas entre contribuintes situados nos Estados signatários desse protocolo, fica atribuída ao estabelecimento industrial ou importador, na qualidade de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS, relativo às saídas subsequentes, bem como à entrada destinada a uso ou consumo do estabelecimento destinatário.

Ressalte-se que os “outros discos para sistemas de leitura por raio laser”, classificados sob o código 8523.40.29 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), encontram-se relacionados no item VI do Anexo Único do Protocolo ICMS 19/85.

Destaca-se que o Protocolo ICMS 20/98 estabeleceu a adesão do Estado de Minas Gerais às disposições do Protocolo ICMS 19/85.

Assim, as referidas mercadorias encontram-se relacionadas no subitem 6.9 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02, sujeitando-se ao regime de substituição tributária.

De acordo com a Tarifa Externa Comum (TEC), o código 8523.40.29 da NCM refere-se a outros suportes ópticos gravados.

Conforme estabelecido nas Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias (NESH), os suportes ópticos apresentam-se geralmente na forma de discos de vidro, de metal ou de plástico e todos os dados armazenados nestes discos podem ser lidos por meio de um feixe laser.

Tendo em vista o disposto no subitem 6.9 citado, infere-se que as mídias para jogos eletrônicos, classificadas sob o código 8523.40.29 da NCM, amoldam-se à descrição contida nesse dispositivo, sujeitando-se, portanto, ao regime de substituição tributária em âmbito interno neste Estado e nas operações realizadas entre contribuintes situados nas unidades da Federação signatárias do Protocolo ICMS 19/85.

Destarte, nas remessas dessas mercadorias a estabelecimento de contribuinte deste Estado, a Consulente é responsável, na condição de sujeito passivo por substituição, pela retenção e pelo recolhimento do ICMS devido nas operações subsequentes, conforme estabelece o art. 13 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02.

A base de cálculo do imposto devido a título de substituição tributária deverá ser o preço praticado pelo remetente na operação, qual seja, aquele correspondente ao valor integral do produto, acrescido dos valores correspondentes a descontos concedidos, inclusive o incondicional, frete, seguro, impostos, contribuições, royalties relativos a franquia e de outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, ainda que por terceiros, adicionado da parcela resultante da aplicação sobre o referido montante do percentual de margem de valor agregado (MVA) estabelecido para a mercadoria no subitem 6.9 mencionado e observado o disposto no § 5º do art. 19 da Parte 1 do mesmo Anexo XV, conforme previsão do item 3 da alínea “b” do inciso I do art. 19 em comento.

Importante esclarecer que, de acordo com a legislação do ICMS, para fins tributários, os jogos eletrônicos não se equiparam a programa de computador, conforme pressupõe a Consulente.

Cumpre informar ainda que, a partir de 01/01/2012, entrou em vigor a nova versão da NCM. Assim, de acordo com a Tarifa Externa Comum (TEC), atualizada até a Resolução CAMEX nº 15, de 29/02/2012, as mercadorias anteriormente classificadas sob o código 8523.40.29 da NCM passaram a estar classificadas sob o código 8523.49.90 da mesma Nomenclatura.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA/MG, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/08.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 30 de março de 2012.

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza

Diretor de Orientação e Legislação Tributária

Antonio Eduardo M. S. P. Leite Junior

Superintendente de Tributação