EXPOSIÇÃO:

A Consulente apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal informada no cadastro estadual “outras atividades de telecomunicações não especificadas anteriormente” (CNAE 6190-6/99).

Informa que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) possui o entendimento sedimentado de que “o ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida pelas empresas de telefonia, que promovem processo industrial por equiparação, pode ser creditado para abatimento do imposto devido quando da prestação de serviços”, conforme Tema 541, fixado por ocasião do julgamento do REsp nº 1.201.635/MG, apreciado sob a sistemática dos recursos repetitivos.

Sustenta que é prestadora de serviços de telecomunicação e, portanto, possuiria legitimidade para aproveitamento de tais créditos. Todavia, em razão de seus estabelecimentos estarem constituídos em locais compartilhados com terceiros, titulares dos imóveis, as notas fiscais de energia elétrica seriam emitidas em nome dos respectivos proprietários, sendo o custo rateado proporcionalmente entre as partes.

Aduz que o inciso III do art. 66 e o inciso II do § 4º do mesmo dispositivo do RICMS/2002 prevê a possibilidade de compensação de créditos relativos a despesas com energia elétrica.

Destaca que, como seria evidente na redação da norma, o direito à fruição do crédito não está condicionado ao aspecto formal, relacionado ao proprietário do imóvel ou ao titular da fatura, mas sim, à efetiva entrada da energia no estabelecimento, para fins de consumo no processo industrial.

Salienta que o critério de apropriação, portanto, é o consumo da energia para fins industriais (ou equiparados), conforme acima citado.

Observa que embora não seja o titular da fatura, defende que haveria direito ao crédito se a energia fosse consumida em seu estabelecimento para a prestação de serviço de telecomunicação, que, a rigor, é equiparada ao processo industrial.

Ressalta que não teria identificado soluções de consultas tratando do tema junto à Fazenda de Minas Gerais, entretanto, para fins comparativos e como forma de demonstrar os paradigmas analisados pelos órgãos fazendários de outras unidades da Federação, caberia citar o posicionamento da Fazenda de São Paulo em resposta a contribuintes daquele Estado:

resposta à consulta nº 20.783/2020

ICMS - energia elétrica - rateio de consumo - possibilidade de crédito do imposto - cabe ao real destinatário do consumo de energia elétrica o direito de crédito relativamente à importância do imposto que efetivamente desembolsar a tal título, proporcionalmente, porém, à parcela consumida em seu processo de industrialização, nos termos do artigo 13 do anexo XVIII do RICMS/2000.

Entende que o teor da referida consulta fundamentaria a resposta no art. 425-H do RICMS daquele Estado, elencando o procedimento de rateio para fins de creditamento:

Uma vez mensurado o consumo individual de cada um mensalmente, o contribuinte em nome do qual a conta de energia elétrica for emitida fará o crédito correspondente à soma do imposto pago relativo à energia consumida no seu processo de industrialização e à energia repassada aos demais ocupantes do imóvel;

Em seguida, emitirá Nota Fiscal de saída (CFOP 5.252 – “venda de energia elétrica para estabelecimento industrial”) correspondente ao valor bruto da energia consumida pelos demais ocupantes, com destaque do imposto, que deverá ser lançada no livro Registro de Saídas nas colunas sob os títulos “ICMS – Valores Fiscais” e “Operações ou Prestações com Débito do Imposto”, conforme disposto no artigo 215 do RICMS/2000;

Cada um dos destinatários das Notas Fiscais referidas acima, fará em sua escrita fiscal um crédito correspondente à energia elétrica consumida em seu processo industrial. Ao lançar esse crédito, os destinatários das Notas Fiscais deverão consignar no livro Registro de Entradas, na coluna “Observações”, a espécie, a série e a subsérie, o número de ordem e a data de emissão da Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica recebida da distribuidora. Visando resguardar essa operação, sugere-se que na emissão da Nota Fiscal de saída de energia elétrica destinada aos demais condôminos, a Consulente anexe cópia da Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica, modelo 6, que lhe deu origem e no corpo do documento fiscal anote as informações que remetam à citada conta de energia elétrica original (emitente, número e data de vencimento); bem como os dados acerca do rateio do consumo, ou seja, as parcelas de energia elétrica devidas por cada consumidor.

Deste modo, caberá ao real destinatário do consumo, o direito de crédito relativamente à importância do imposto que efetivamente desembolsar a tal título, proporcionalmente, porém, à parcela consumida em seu processo de industrialização.

Com dúvida sobre a aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 – Está correto o entendimento de que, nas hipóteses em que a fatura esteja em nome de terceiros, permanece o direito ao crédito de ICMS sobre a proporção do custo da energia elétrica consumida na efetiva prestação de serviço de telecomunicação (equiparado à industrial)?

2 – Na ausência de norma estadual que preveja o procedimento para rateio da despesa de energia para fins de compensação do ICMS, a Consulente pode adotar o critério de emissão de notas fiscais mencionado no tópico anterior?

3 – Qual deverá ser o CFOP utilizado na operação e quais observações fiscais devem constar na nota fiscal?

4 – Para realizar este procedimento de repasse, a empresa titular da fatura de energia elétrica deverá incluir algum CNAE específico nas atividades secundárias exercidas pelo estabelecimento? Em caso positivo, qual?

5 – Na hipótese de a autoridade fiscal não concordar com a interpretação da Consulente, qual procedimento deve ser adotado para possibilitar o aproveitamento do crédito da energia elétrica consumida, considerando que a respectiva fatura e nota fiscal está emitida em nome de terceiros?

resposta:

1 e 2 – Não, por ausência de previsão legal e diante da impossibilidade da utilização analógica de normativas originárias de outra unidade da federação, ainda que a apropriação dos pretensos créditos fosse efetivamente devida.

Cabe salientar que o direito ao crédito, para efeito de compensação com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou os bens ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à idoneidade formal, material e ideológica da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e nas condições estabelecidas na legislação, nos termos do art. 69 do RICMS/2002.

Desse modo, o exercício do direito ao creditamento do ICMS requer que o referido adquirente esteja reportado como tal na respectiva nota fiscal.

3 e 4 – Prejudicadas.

5 – Ainda que futuramente a Consulente figure no documento fiscal como adquirente do mencionado insumo energético, o exame do direito ao crédito irá requerer a comprovação da efetiva prestação de serviço como concessionária de serviços de telecomunicações que, a princípio, não corresponde ao CNAE 6190-6/99 (outras atividades de telecomunicações não especificadas anteriormente) apontado pela Consulente.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 31 de março de 2023.

Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação