ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – SIMPLES NACIONAL – APROPRIAÇÃO DE CRÉDITO –De acordo com o art. 23 da Lei Complementar nº 123/06, as microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional não fazem jus à apropriação de créditos relativos ao ICMS. Conforme estabelecido no inciso II do § 9º do art. 3º da Resolução CGSN nº 51/08, para efeito de recolhimento do imposto devido a título de substituição tributária, na hipótese em que o remetente for optante pelo referido regime, deverá ser deduzido, a título de ICMS relativo à operação própria do substituto tributário, o resultado da aplicação da alíquota correspondente sobre o valor da respectiva operação.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente informa exercer a atividade de fabricação de produtos de panificação, sendo optante pelo Simples Nacional.

Afirma que comercializa suas mercadorias por atacado e, de acordo com o Protocolo ICMS 28/09, a margem de valor agregado – MVA estabelecida para seus produtos é de 26,78% (vinte e seis vírgula setenta e oito por cento) ou de 30,24%  (trinta vírgula vinte e quatro por cento).

Ressalta que na saída dos produtos a base de cálculo do imposto é reduzida em 61,11%  (sessenta e um vírgula onze por cento), conforme estabelece o item 19 da Parte 1 do Anexo IV do RICMS/02.

Explica que, tendo em vista o aproveitamento de crédito relativo à entrada dos insumos e a redução da base de cálculo nas suas saídas, o imposto devido a título de substituição tributária resulta em valor negativo, motivo pelo qual não é feito o seu recolhimento.

Com dúvida sobre a aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 – O procedimento adotado pela Consulente está correto?

2 – A Consulente poderá se restituir do valor do crédito de ICMS?

3 – Como deve ser preenchido, na nota fiscal, o campo relativo à base de cálculo do imposto retido por substituição tributária e qual o CFOP a ser utilizado?

4 – É necessário destacar, na nota fiscal, a alíquota do imposto?

5 – Caso a Consulente conceda desconto na venda dos produtos, o ICMS deve ser calculado considerando-se o valor final das mercadorias?

RESPOSTA:

1 e 2 – O procedimento adotado pela Consulente reputa-se incorreto.

Primeiramente, importa esclarecer que as microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional não fazem jus à apropriação de créditos relativos ao ICMS, conforme estabelecido no art. 23 da Lei Complementar nº 123/06.

Ressalte-se que a opção pelo Simples Nacional não exclui a obrigatoriedade de recolhimento do ICMS incidente nas operações ou prestações sujeitas ao regime de substituição tributária, devido pelo sujeito passivo na qualidade de contribuinte ou responsável, hipótese em que deverá ser observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, conforme estabelece a alínea “a” do inciso XIII do § 1º do art. 13 da mesma Lei Complementar.

O Protocolo ICMS 28/09 dispõe sobre a substituição tributária nas operações com produtos alimentícios. De acordo com a cláusula primeira do referido Protocolo, nas operações interestaduais com as mercadorias listadas em seu Anexo Único, com a respectiva classificação na NCM, destinadas ao Estado de São Paulo, fica atribuída ao estabelecimento remetente mineiro, na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS relativo às operações subsequentes.

Conforme previsto na cláusula quarta do mesmo Protocolo, o imposto a ser retido pelo sujeito passivo por substituição será calculado mediante a aplicação da alíquota vigente para as operações internas a consumidor final na unidade federada de destino, sobre a base de cálculo prevista na cláusula terceira desse Protocolo, deduzindo-se, do valor obtido, o imposto devido pela operação própria do remetente.

Cumpre informar que o Protocolo em referência estabelece também as disposições relativas à margem de valor agregado – MVA a ser aplicada nas operações nele previstas.

Na hipótese de remetente optante pelo Simples Nacional, o valor a ser deduzido a título de operação própria observará o disposto na regulamentação do Comitê Gestor do Simples Nacional, de acordo com o parágrafo único da cláusula quarta acima mencionada.

Assim, conforme estabelecido no inciso II do § 9º do art. 3º da Resolução CGSN nº 51/08, para efeito de recolhimento do imposto devido a título de substituição tributária, na hipótese em que o remetente for optante pelo Simples Nacional, deverá ser deduzido, a título de ICMS relativo à operação própria do substituto tributário, o resultado da aplicação da alíquota correspondente sobre o valor da respectiva operação.

Ressalte-se que, tratando-se de remessa interestadual, caso em que o sujeito ativo do ICMS devido a título de substituição tributária é o Estado de destino da mercadoria, a Consulente deverá dirigir-se ao Fisco da unidade da Federação envolvida na operação para obter as informações necessárias quanto à previsão de redução de base de cálculo do imposto e às condições para dedução do valor do ICMS relativo à operação própria do remetente, para fins de cálculo do ICMS/ST.

3 – Em se tratando de saída destinada a contribuinte do ICMS localizado em Estado signatário do Protocolo ICMS 28/09, a Consulente deverá emitir nota fiscal com a utilização do CFOP 6.401 (Venda de produção do estabelecimento em operação com produto sujeito ao regime de substituição tributária, na condição de contribuinte substituto)e destaque da base de cálculo do ICMS/ST e do ICMS/OP nos campos próprios. No caso de saída destinada a contribuinte do ICMS situado em Minas Gerais, deverá ser utilizado o CFOP 5.401.

4 – No tocante ao imposto devido em decorrência da sua operação própria, cumpre esclarecer que o contribuinte optante pelo regime do Simples Nacional está impedido de efetuar o destaque do imposto incidente na respectiva operação ou prestação, consoante se depreende do disposto no art. 23, caput, da Lei Complementar nº 123, de 2006, c/c o art.2º, § 2º, da Resolução CGSN nº 10, de 28 de junho de 2007.

Por outro lado, em se tratando do imposto devido a título de substituição tributária, tal Resolução (em seu art. 2º, § 4º) determina que, quando a ME ou a EPP revestir-se da condição de responsável, inclusive de substituto tributário, fará a indicação alusiva à base de cálculo e ao imposto retido no campo próprio ou, em sua falta, no corpo do documento fiscal utilizado na operação ou prestação. 

5 – Com referência aos tributos devidos relativamente à operação própria da Consulente, aí incluído o ICMS, a sistemática do Simples Nacional determina que os mesmos sejam apurados em face da receita bruta auferida pelo contribuinte, como tal considerada “o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos”, conforme estatuído no § 1º do art. 3º da citada Lei Complementar nº 123, de 2006, observadas ainda as disposições constantes da Resolução CGSN nº 51/08.

  Com referência ao imposto devido a título de substituição tributária,faz-se necessária a análise das alterações verificadas no texto do art. 19, inciso I, alínea “b”, item 3, Parte 1, Anexo XV, do RICMS02 que, até 11/08/2011, trazia a seguinte redação:

“Art. 19.  A base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária é:

I - em relação às operações subsequentes:

(...)

b) tratando-se de mercadoria que não tenha seu preço fixado por órgão público competente, observada a ordem:

(...)

3. o preço praticado pelo remetente, acrescido dos valores correspondentes a frete, seguro, impostos, contribuições, royalties relativos a franquia e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, ainda que por terceiros, adicionado da parcela resultante da aplicação sobre o referido montante do percentual de margem de valor agregado (MVA) estabelecido para a mercadoria na Parte 2 deste Anexo e observado o disposto nos §§ 5º a 8º deste artigo;”

O Decreto nº. 45.668/2011 alterou a redação do referido dispositivo, evidenciando, de forma expressa que os “descontos concedidos, inclusive o incondicional”, integram a base de cálculo da substituição tributária, senão vejamos:

Art. 19.  A base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária é:

I - em relação às operações subsequentes:

(...)

b) tratando-se de mercadoria que não tenha seu preço fixado por órgão público competente, observada a ordem:

(...)

3.  o preço praticado pelo remetente acrescido dos valores correspondentes a descontos concedidos, inclusive o incondicional, frete, seguro, impostos, contribuições, royalties relativos a franquia e de outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, ainda que por terceiros, adicionado da parcela resultante da aplicação sobre o referido montante do percentual de margem de valor agregado (MVA) estabelecido para a mercadoria na Parte 2 deste Anexo e observado o disposto nos §§ 5º a 8º deste artigo;”  (grifos nossos).

Essa modificação teve por escopo corrigir distorções verificadas na base de cálculo do imposto devido por substituição tributária, provocadas pela utilização indevida dos descontos incondicionais, como artifício para reduzir o valor do ICMS-ST a pagar.

Assim, com respaldo em decisão do Superior Tribunal de Justiça - Recurso Especial nº 1.027.786-MG – segundo a qual os descontos incondicionais devem compor a base de cálculo da substituição tributária para frente, promoveu-se a alteração supracitada no Anexo XV do RICMS, razão pela qual descabe cogitar da exclusão de tais valores quando do cálculo do imposto devido a este título.

Cumpre informar ainda que a Orientação DOLT/SUTRI nº 001/2009, disponível no sítio da Secretaria de Estado de Fazenda na internet, apresenta maiores esclarecimentos sobre questões relativas ao Simples Nacional.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA/MG, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/08.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 30 de março de 2012.

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza

Diretor de Orientação e Legislação Tributária

Antonio Eduardo M. S. P. Leite Junior

Superintendente de Tributação