ICMS - INCIDÊNCIA - PROGRAMA DE COMPUTADOR NÃO PERSONALIZADO - COMERCIALIZAÇÃO - BASE DE CÁLCULO - De acordo com o disposto na alínea "b" do inciso XV do art. 43 do RICMS/02, na saída de programa de computador destinado à comercialização, denominado “software de prateleira”, a base de cálculo do imposto aplicável corresponde a duas vezes o valor de mercado do suporte informático.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, com apuração de ICMS por débito e crédito, está obrigada a emissão de nota fiscal eletrônica desde 1º/12/2010.

Aduz ter como objeto social o desenvolvimento e o comércio varejista de programas para computadores não customizáveis.

Informa que os programas para computadores que comercializa não são personalizados, caracterizando-se como “softwares de prateleira”, embora sejam desenvolvidos pela Consulente, e têm como consumidores empresas industriais, comerciais (atacadistas, varejistas ou distribuidoras), prestadoras de serviços e aquelas dedicadas ao agronegócio.

Ressalta que as comercializações de programas de computador por ela realizadas consistem na obrigação de dar e não de fazer, sobre a qual caberia a incidência do ICMS e não do tributo de competência municipal - ISSQN.

Sustenta seu entendimento no disposto no inciso XV do art. 43 do RICMS/02, na Consulta de Contribuinte nº 152/2009 respondida por esta Superintendência de Tributação, em julgados do STF e do STJ e na doutrina.

Com dúvida quanto à interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - A comercialização dos programas de computador não personalizados, caracterizados como “softwares de prateleira”, está sujeita à incidência do ICMS ou do ISSQN?

2 - No caso de incidência do ICMS, qual é a base de cálculo e a alíquota a serem utilizadas nas operações destinadas a consumidor final?

RESPOSTA:

1 e 2 - A Constituição de 1988, ao repartir a competência tributária, deixou a cargo dos Estados a instituição do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e Comunicação - ICMS e dos Municípios o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN.

A solução do questionamento formulado passa pela definição do tipo de programa de computador a ser comercializado.

Em se tratando de um sistema desenvolvido de forma personalizada para um cliente determinado (encomendante), denominado “software sob encomenda”, sua comercialização será tributada pelo ISSQN, caso assim previsto na legislação do município ao qual competir fazer incidir o imposto nessa situação.

Entretanto, em se tratando do chamado “software de prateleira”, que consiste em um sistema pronto e acabado, não personalizado conforme a necessidade ou desejo do encomendante, comercializado em larga escala e de maneira uniforme, como exposto pela Consulente, a operação será tributada pelo ICMS.

Esta Superintendência de Tributação tem entendimento consolidado nesse sentido, conforme pode ser verificado nas Consultas de Contribuintes nº 107/2011, 234/2009, 152/2009, 221/2007 e 037/2005.

No presente caso, nas operações de venda do “software de prateleira” destinada a consumidor final, a base de cálculo do imposto corresponderá a duas vezes o valor de mercado do suporte informático, conforme disposto na alínea “b” do inciso XV do art. 43 do RICMS/02. A alíquota aplicável nas operações internas ou interestaduais será de 18% (dezoito por cento), conforme previsto na alínea ”e” do inciso I e na subalínea “a.1” do inciso II, ambos do art. 42 do RICMS/02.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, o mesmo poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA, Decreto Estadual n.º 44.747/08.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 22 de março de 2013.

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

Antonio Eduardo M. S. P. Leite Junior
Superintendente de Tributação