EXPOSIÇÃO:

A Consulente, optante pelo regime Simples Nacional, tem como atividade principal informada no cadastro estadual o comércio atacadista de vidros, espelhos e vitrais (CNAE  4679-6/03), sobretudo “vidro temperado” classificado na subposição 7007.19.00 da NBM/SH, além de comércio de outros produtos e acessórios para a instalação de portas e janelas de vidro temperado.

Alega que adquire chapas de vidro plano, classificadas na subposição 7005.21.00 da NBM/SH, de seus fornecedores, que são remetidas para corte e beneficiamento (têmpera) em estabelecimento industrial de terceiro, retornando como “vidro temperado”, classificado na subposição 7007.19.00 da NBM/SH.

Relata que todas as operações com vidros são realizadas da seguinte forma: as chapas são cortadas pelo estabelecimento responsável por executar a industrialização encomendada, conforme as medidas e especificações previamente determinadas, e são devolvidas prontas para comercialização, não passando, posteriormente, por alterações ou processos adicionais em seu estabelecimento.

Informa que originalmente era cadastrada no código 2311-7/00 da CNAE principal - “Fabricação de vidro plano e de segurança”, por ser encomendante de processo de industrialização junto a estabelecimento de terceiros e, por essa razão, seus fornecedores não efetuavam o destaque e o recolhimento do ICMS/ST, o que era providenciado por ocasião das saídas de vidro temperado, com base no art. 18 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002.

Afirma que o Fisco Estadual manifestou-se, de forma oficiosa, no sentido de que a sua atividade enquadrava-se como comércio de vidros e não como indústria, tendo em vista que nenhuma etapa do processo produtivo ocorria em seu estabelecimento e, em consequência disso, alterou seu contrato social.

Acrescenta que, em razão da alteração mencionada, efetuou o levantamento dos valores devidos a título de ICMS/ST nas operações de entradas, apresentando Termo de Autodenúncia e respectivo pedido de parcelamento para regularização dos débitos levantados.

Entende que, devido ao fato de as aquisições (entradas) de vidro plano (NBM/SH 7005.21.00) se darem com retenção e recolhimento de ICMS/ST, está dispensada de fazê-lo novamente nas operações de saídas de vidro temperado (NBM/SH 7007.19.00).

Com dúvida sobre a correta interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - O enquadramento da atividade da Consulente como comércio atacadista de vidros, espelhos e vitrais (CNAE 4679-6/03) está correto?

2 - O entendimento da Consulente de que está dispensada de fazer nova retenção e recolhimento de ICMS/ST nas operações de saídas de vidro temperado (NBM/SH 7007.19.00) está correto? Se não, como deverá proceder?

3 - Em caso de resposta negativa ao questionamento nº 1, qual o correto enquadramento das atividades da Consulente? Como e em que momento deverá ser efetuado o recolhimento do ICMS/ST?

RESPOSTA:

Preliminarmente, esclareça-se que o instituto da substituição tributária sofreu profundas modificações com a alteração da Lei Complementar Federal nº 123/2006 efetuada pela Lei Complementar Federal nº 147/2015, a edição dos Convênios ICMS nos 92/2015, 149/2015 e 155/2015 e a publicação do Decreto nº 49.631/2015, que modificou substancialmente o Anexo XV do RICMS/2002.

Uma das alterações foi a mudança na Parte 2 do Anexo XV, agora dividida em capítulos, que relacionam as mercadorias passíveis de sujeição à substituição tributária.

Para identificação das mercadorias efetivamente submetidas a este regime em âmbito interno e interestadual, deverão ser observados os códigos apostos na coluna denominada “Âmbito de Aplicação”.

Para mais informações sobre as alterações, vide a Orientação Tributária DOLT/SUTRI nº 001/2016.

Saliente-se que o regime de substituição tributária disciplinado no Anexo XV do RICMS/2002 aplica-se ao produto que, cumulativamente, esteja corretamente incluído em um dos códigos da NBM/SH relacionados na Parte 2 desse mesmo Anexo, integre a respectiva descrição e o âmbito de aplicação seja diferente de “Inaplicabilidade da Substituição Tributária”.

Logo, satisfeitas essas condições, aplica-se o referido regime, ressalvadas as hipóteses de inaplicabilidade da substituição tributária previstas na legislação.

Nesses termos, verifica-se que, a partir de 1º de janeiro de 2016, os vidros classificados nas posições 70.03, 70.04 e 70.05 da NBM/SH passaram a constar, respectivamente, nos itens 33.0, 34.0 e 35.0 do capítulo 10 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002, enquanto que o classificado na subposição 7007.19.00 da NBM/SH consta do item 36.0 do mesmo capítulo 10.

Ressalte-se que é de exclusiva responsabilidade do contribuinte a correta classificação e enquadramento dos seus produtos na codificação da NBM/SH. Caso persistam dúvidas quanto às classificações e às descrições que têm por origem normas federais, deverá a Consulente dirigir-se à Receita Federal do Brasil, por ser o órgão competente para dirimi-las.

Cabe destacar também que o Decreto nº 46.859, de 1º de outubro de 2015, revogou, dentre outros dispositivos, a subalínea “b.44” do inciso I do caput do art. 42 do RICMS/2002, com efeitos a partir de 1º de janeiro de 2016.

Portanto, a partir dessa data, a alíquota interna nas operações com vidros planos, ainda que beneficiados, temperados ou laminados, classificados nas posições 70.03, 70.05, 70.06, 70.07 e 70.09 da NBM/SH passa a ser de 18% (dezoito por cento), conforme previsto na alínea “e” do inciso I do referido art. 42.

Feitos estes esclarecimentos, passa-se a responder os questionamentos propostos.

1 - Sim. Nos termos do caput e parágrafo único art. 101 do RICMS/2002, a principal atividade econômica de cada estabelecimento do contribuinte será classificada e codificada de acordo com a Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), constante do Anexo XIV, segundo Roteiro da Codificação estabelecido pela Comissão Nacional de Classificação (CONCLA), criada pelo Decreto Federal nº 1.264, de 11 de outubro de 1994.

Para fins de aplicação da legislação do ICMS, considera-se industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto ou o aperfeiçoe para o consumo, sob as modalidades transformação, beneficiamento, montagem, acondicionamento (reacondicionamento) ou renovação (reacondicionamento), definidas nas alíneas “a” a “e” do inciso II do art. 222 do RICMS/2002.

Nesse contexto, o contribuinte será considerado industrial caso exerça alguma das atividades descritas como industrialização no próprio estabelecimento, enquanto atividade econômica principal.

Como a Consulente terceiriza todo o processo produtivo, ficando responsável apenas pela comercialização do produto final pronto para consumo (vidro temperado) não se enquadra no conceito de estabelecimento industrial.

Vale ressaltar, a título de informação, que quando a industrialização compreender exclusivamente material fornecido pelo estabelecimento industrializador, a caracterização da industrialização por encomenda requer que no produto final conste a marca de propriedade do estabelecimento encomendante, registrada nos termos da legislação comercial.

Do contrário, caso a embalagem do produto resultante da industrialização por encomenda contenha o logotipo ou a marca do estabelecimento que realizou a industrialização, ter-se-á por configurado o contrato de compra e venda de produto acabado. (Vide Consultas de Contribuintes nos 217/2014, 082/2013, 081/2012, 258/2011 e 263/2010).

2 - O entendimento da Consulente está incorreto. Em decorrência da operação da industrialização encomendada pela Consulente com as mercadorias classificadas nas posições 70.03, 70.04 e 70.05 da NBM/SH, percebe-se que originou o produto classificado na subposição 7007.19.00 da NBM/SH com descrição indicada no item 36.0 do capítulo 10 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002, distinto das anteriores. Nesse caso, deverá ser submetido à nova tributação do ICMS por meio do regime da substituição tributária.

Ademais, tratando-se de operações de industrialização por encomenda com vidros classificados nas posições 70.03, 70.04 e 70.05 da NBM/SH, encomendada por estabelecimento não industrial, em que reste configurada a hipótese prevista no inciso II e § 3º do art. 18 da Parte 1 deste Anexo, a apuração do imposto a título de substituição tributária é efetuada no momento da entrada da mercadoria no estabelecimento encomendante (não industrial), e refere-se não só à operação a ser por ele praticada como também às operações subsequentes, que eventualmente venham a ocorrer.

Nessa situação, o contribuinte encomendante da industrialização poderá apropriar-se, sob a forma de crédito, do valor do imposto que incidiu nas operações anteriores, incluído o ICMS recolhido a título de substituição tributária, nos termos previstos no § 8º do art. 66 do RICMS/2002, visto que tais mercadorias não foram destinadas à comercialização.

No entanto, isso não se aplica totalmente à Consulente, uma vez que a tributação pelo ICMS de suas operações não ocorre mediante o sistema de débito e crédito, mas sim nos termos instituídos pela Lei Complementar nº 123/2006.

Desse modo, o ICMS relativo à operação própria destacado na nota fiscal por seus fornecedores não é passível de creditamento, nem será objeto de restituição.

Por seu turno, o imposto anteriormente recolhido a título de substituição tributária poderá ser restituído nos termos dos arts. 28 a 36 do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos (RPTA), aprovado pelo Decreto nº 44.747/2008.

Vale esclarecer, ainda, que na operação interestadual submetida à substituição tributária, não será devida a antecipação do imposto prevista no § 14 do art. 42 do RICMS/2002, consoante art. 3º da Instrução Normativa SUTRI nº 1/2010 (vide Consultas de Contribuintes nos 202/2014 e 247/2015).

3 - Prejudicada.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 15 de abril de 2016.

Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Itamar Peixoto de Melo
Superintendente de Tributação em exercício