EXPOSIÇÃO:

Tem como objeto social a exploração de shoppings centers, prédios comerciais e/ou industriais próprios ou de terceiros, o planejamento econômico, desenvolvimento, comercialização, gerenciamento e implantação de shopping centers, de edifícios comerciais e industriais; exploração de estacionamentos; a prestação de assistência técnica para implantação, organização e funcionamento de empresas industriais, comerciais ou de outras naturezas; participação no capital de outras sociedades como acionista ou quotista.

Pretende incorporar totalmente outra sociedade comercial, com sede também na cidade e Estado do Rio de Janeiro, a qual é detentora de participações imobiliárias em shoppings centers no Município de Belo Horizonte.


A vigente Constituição Federal, no art. 156, § 2º, dispõe que o Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis por Ato Oneroso “Inter Vivos” - ITBI não incide na transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital e nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes da fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens moveis ou arrendamento mercantil.

Entretanto, de conformidade com o art. 37, § 4º do Código Tributário Nacional, que foi recepcionado pela vigente Constituição Federal, não incide o ITBI se os bens e direitos forem transmitidos em conjunto com a totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante, mesmo sendo a atividade preponderante da adquirente a locação de propriedade imobiliária. Ou seja, nas transmissões decorrentes da incorporação total, não incidirá o ITBI.

Posto isso,

CONSULTA:

Está correta a interpretação, conforme a exposição e o entendimento acima apresentados, de que não incidirá o ITBI quando da incorporação da referida sociedade na Consultante, em que ocorrerá a transferência para esta de propriedade relativa à participação imobiliária da incorporada em shoppings centers desta Capital?

RESPOSTA:

A vigente Constituição Federal, promulgada em 05/10/1988, prescreve, no art. 146, que lei complementar cuidará, entre outras matérias, de normas gerais de legislação tributária, inclusive e especialmente sobre: “a) definição de tributos e suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributárias; c . . . .”

O mesmo art. 146, no inc. III, dispõe ainda que cabe à lei complementar regular as limitações constitucionais ao poder de tributar.

O ITBI, anteriormente à Constituição Federal/1988, estava incluído na competência dos Estados, nos termos do art. 23, I, da Constituição de 1969, e abarcava, como fato gerador, tanto a transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis e a cessão de direitos relativos a sua aquisição, como também a transmissão “causa mortis” e doação, de quaisquer bens e direitos.
Editada a Constituição Federal de 1988, este imposto foi fracionado, permanecendo na competência estadual as operações referentes à transmissão “causa mortis” e doação de quaisquer bens e direitos (ITCD), passando para a competência municipal os atos concernentes à transmissão onerosa “inter vivos” de bens imóveis e de direitos a sua aquisição (ITBI).

Entretanto, a lei complementar da Constituição Federal que regula o ITBI, ainda com sua configuração baseada na CF/69, é o Código Tributário Nacional - CTN (Lei 5172, de 25/10/1966, arts. 35 a 42), não tendo sido publicado, desde a promulgação da atual Lei Maior até a presente data, em sede de lei complementar, qualquer outro ato normativo a propósito dessa matéria.

Ocorre que, para possibilitar aos entes federativos os meios legais necessários ao exercício pleno de sua competência tributária, até que fossem elaboradas as normas complementares decorrentes do novo sistema, o constituinte cuidou de inserir no § 5º do art. 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), regra no sentido de assegurar aos entes tributantes a aplicação da legislação anterior à entrada em vigor do atual sistema tributário nacional, quando não houvesse incompatibilidade com este e com a legislação regedora de cada tributo.

Em relação ao ITBI, na sua atual conformação, insistimos, não houve até hoje, passados quase 20 anos da promulgação do novo texto constitucional, a edição de lei complementar para regulá-lo.

Ante tal lacuna, o entendimento assentado no âmbito deste Fisco Fazendário, é o de que, considerados os ajustes pertinentes ao ITBI em face do sistema tributário inaugurado com a Constituição Federal/88, continuam em vigor e, portanto, aplicáveis, as disposições dos arts. 35 a 42 do Código Tributário Nacional, a teor do § 5º, art. 34, ADCT, eis que em sintonia com o novo sistema tributário nacional.

Daí concluir-se pela eficácia do § 4º, art. 37, CTN, dada a natureza de lei complementar deste Código, à qual (lei complementar) nosso Estatuto Supremo (art. 146, II) conferiu competência para instituir regras às limitações constitucionais ao poder de tributar da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Com efeito, respondendo à pergunta formulada, estamos de acordo com o parecer da Consultante, sintetizado na exposição desta consulta, quanto à imunidade do ITBI – estabelecida no art. 156, § 2º da CF/88 – na transmissão para ela (incorporadora) de participações imobiliárias da incorporada em shoppings de Belo Horizonte, por ocasião da incorporação total do patrimônio desta naquela, sendo incabível, nessas circunstâncias, de conformidade com o § 4º, art. 37 do CTN, a verificação da preponderância a que aludem o art. 37, CTN e os §§ 1º a 5º do art. 3º da Lei Municipal 5492, de 28/12/1988.

É, pois, positiva a resposta.

GELEC

ATENÇÃO:

O conteúdo das respostas a consultas apresentado nesta Seção reflete a interpretação dada pelo Órgão Fazendário à legislação tributária vigente na data em que o consulente foi intimadado da resposta. Alterações posteriores da legislação tributária podem fazer com que o entendimento apresentado numa resposta dada em determinada ocasião não mais se aplique a situações presentes. Exemplo disso, são as consultas que discorrem sobre o uso do Manifesto de Serviços que hoje não fariam mais sentido visto que o referido documento foi extinto em 19/01/99 com o advento do Decreto 9.831/99. Quem acessar esta página deve procurar sempre o entendimento apresentado nas respostas a consultas mais recentes. Ainda assim esclarecemos que o entendimento apresentado numa resposta somente produz seus efeitos legais em relação ao consulente, não alcançando a generalidade dos contribuintes. Aqueles que quiserem  respostas que lhes gerem direitos deverão formular por escrito consulta sobre a interpretação e a aplicação da legislação tributária municipal, em relação a fato concreto de seu interesse, dirigida à Gerência de Operações Especiais Tributárias da Secretaria Municipal Adjunta de Arrecadações - GOET, situada à Rua Espírito Santo, 605 - 9° andar. Salientamos que, nos termos do art. 7º do Decreto 4.995/85, uma consulta será declarada ineficaz, se: for meramente protelatória, assim entendida a que verse sobre disposição claramente expressa na legislação tributária ou sobre questão de direito já resolvida por ato normativo ou por decisão administrativa ou judicial; não descrever, exata e completamente, o fato que lhe deu origem; formulada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com o seu objeto, ou após vencido o prazo legal para cumprimento da obrigação a que se referir.