ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - SAÍDA DE REFEIÇÕES - Com fundamento no § 8° do art. 66 do RICMS/2002, nas operações de aquisição (com ICMS/ST já retido ou recolhido em operação anterior) dos produtos utilizados na preparação das refeições que fornece diretamente ao consumidor final, o contribuinte poderá apropriar-se, sob a forma de crédito, do valor do imposto que incidiu nas operações com a mercadoria, observadas as demais condições previstas na legislação tributária.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal, informada no cadastro estadual, a de restaurantes e similares (CNAE 5611-2/01).

Afirma que faz parte de um grupo empresarial do setor de alimentos que atua principalmente nos ramos de fabricação de produtos alimentícios e de restaurantes, com mais de 60 estabelecimentos em diversas cidades brasileiras.

Registra que as mercadorias que adquire sujeitas à substituição tributária, objeto da presente consulta, correspondem aos produtos alimentícios constantes no Capítulo 17 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002.

Diz que as saídas das refeições produzidas pelos restaurantes, por sua vez, estarão sujeitas ao recolhimento do ICMS à alíquota de 18%, apurado sobre uma base de cálculo reduzida em 53,33%, nos termos do item 20 da Parte 1 do Anexo IV do RICMS/2002.

Menciona que a regra de aplicação da substituição tributária para os produtos alimentícios no estado de Minas Gerais está contida no art. 111 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, segundo o qual fica atribuído ao contribuinte substituto tributário a responsabilidade pela retenção do ICMS relativo às operações subsequentes.

Entende não ser aplicável a substituição tributária em suas aquisições, pois os produtos não serão comercializados ou revendidos na forma em que foram adquiridos, inexistindo operação subsequente com tais produtos.

Pontua que a aplicação do regime de substituição ocorre, em sua essência, quando as mercadorias são revendidas aos seus clientes da mesma forma que foram adquiridas, a exemplo do que ocorre na revenda de bebida em seus restaurantes.

Lista, de forma exemplificativa, os produtos empregados na preparação de refeições.

Reproduz o inciso IV do art. 18 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, alegando que tal dispositivo corrobora seu entendimento de que não se aplica a substituição tributária quando o bem adquirido é consumido no processo produtivo do adquirente.

Destaca, também, o item 20 da Parte 1 do Anexo IV do RICMS/2002, que prevê redução da base de cálculo nas operações de fornecimento de refeições.

Ressalta que, conforme disposto no art. 37 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, a saída subsequente de produtos adquiridos com imposto retido por substituição tributária, dentro do estado de Minas Gerais, não se sujeitam ao recolhimento do ICMS. Nesse caso, diz restar dúvida quanto à possibilidade de excluir da base de cálculo para fins de tributação das refeições o montante referente às aquisições de produtos sujeitos à substituição tributária.

Entende que a não observância da referida exclusão implicaria no recolhimento a maior do ICMS nas operações realizadas no estado de Minas Gerais.

Transcreve o § 7° do art. 150 da Constituição da República, que prevê a imediata e preferencial restituição da quantia paga a título de substituição tributária caso não se realize o fato gerador presumido.

Com dúvida sobre a correta interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - Incide o regime de substituição tributária na aquisição dos produtos alimentícios constantes do Capítulo 17 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002, por estabelecimento dedicado à atividade de restaurante e similar, no estado de Minas Gerais, quando destinados à preparação de refeições?

2 - Caso o entendimento seja pela não aplicação do regime de substituição tributária, como deve proceder na hipótese de questionamento pela falta de recolhimento do imposto em barreira fiscal?

3 - Caso o entendimento seja pela aplicação do regime de substituição tributária, pode a Consulente excluir o valor das referidas aquisições da base de cálculo aplicável à tributação sobre o valor de saída das refeições?

4 - Poderá a Consulente restituir-se do ICMS/ST considerando a inexistência do fato gerador presumido? Caso afirmativo, este ressarcimento poderá ocorrer em conta gráfica?

RESPOSTA:

1 a 4 - É importante informar que o Decreto n° 46.931, de 30/12/2015, promoveu diversas alterações no Anexo XV do RICMS/2002 para adequá-lo ao disposto no Convênio ICMS 92, de 20/08/2015, que estabelece a sistemática de uniformização e identificação das mercadorias e bens passíveis de sujeição ao regime de substituição tributária, relativo às operações subsequentes.

Sobre o assunto foi publicada na página da Secretaria de Estado de Fazenda na internet a Orientação Tributária DOLT/SUTRI n° 001/2016.

A Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002 foi reestruturada em 28 capítulos, cada qual dividido em itens e a maior parte das mercadorias que constava do item 43 da referida Parte 2, na redação vigente até 31/12/2015, hoje encontra-se relacionada no Capítulo 17.

Regra geral, a substituição tributária não se aplica às operações que destinem mercadorias a estabelecimento industrial para emprego em processo de industrialização como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem, conforme dispõe o inciso IV do art. 18 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002:

Art. 18. A substituição tributária de que trata esta Seção não se aplica:

(...)

IV - às operações que destinem mercadorias a estabelecimento industrial para emprego em processo de industrialização como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem. Entretanto, o art. 111 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002 determina que prevalece a substituição tributária prevista para as operações subsequentes com as mercadorias com âmbito de aplicação 17.1 e 17.3 de que trata o Capítulo 17 da Parte 2 do mesmo Anexo, quando destinadas a estabelecimentos de contribuintes que exerçam as atividades que relaciona em seus incisos I e II, ainda que tais mercadorias sejam empregadas como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem, conforme se segue:

Art. 111. A substituição tributária prevista para as operações subsequentes com as mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária com âmbito de aplicação 17.1 e 17.3 de que trata o capítulo 17 da Parte 2 deste Anexo aplica-se, inclusive, quando tais mercadorias forem destinadas:

I - a estabelecimento classificado no grupo 55.1 (hotéis e similares), 56.1 (restaurante e outros estabelecimentos de serviços de alimentação) ou 56.2 (serviços de catering, bufê e outros serviços de alimentação preparada) da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), para utilização no preparo de refeição

II - a estabelecimento que industrialize sorvete e promova a saída ou o fornecimento da mercadoria a consumidor final. (destacou-se)

Logo, a regra específica disposta no art. 111 prevalece sobre a regra geral contida no inciso IV do art. 18 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002.

Dessa forma, a Consulente deve adquirir as mercadorias sujeitas à substituição tributária, relacionadas no Capítulo 17 (âmbito de aplicação 17.1 e 17.3) da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002, com o ICMS/ST já retido (arts. 12 e 13 da Parte 1 do mesmo Anexo XV) ou deve recolhê-lo por ocasião da entrada do produto em território mineiro (art. 14 da citada Parte 1).

Por outro lado, as saídas de mercadoria que a Consulente promover devem ser normalmente tributadas, uma vez que se caracterizam como fato gerador do ICMS, conforme previsto no inciso I do art. 2° da Lei Complementar n° 87/1996 c/c inciso I do art. 1° do RICMS/2002, ressalvadas as saídas para as quais haja previsão legal de não incidência do imposto, isenção ou redução de base de cálculo, relativamente à parcela não tributada.

Ressalte-se que no fornecimento de alimentação, excluídas as bebidas, a Consulente deverá aplicar a redução da base de cálculo de 53,33%, de acordo com o item 20 da Parte 1 do Anexo IV do RICMS/2002. Sobre o crédito de ICMS relativo às aquisições de insumos para o preparo de refeições, vale destacar que a substituição tributária consiste numa técnica por meio da qual se promove a tributação, antecipadamente, com base na presunção da ocorrência de subsequentes saídas da mercadoria, o que de fato não ocorrerá com as mercadorias adquiridas para serem efetivamente empregadas na preparação das refeições.

Dessa forma, poderá apropriar-se, sob a forma de crédito, do ICMS/ST relativo às operações com os produtos utilizados na preparação das refeições que fornece, com base no § 8° do art. 66 do RICMS/2002, caso os tenha adquirido de contribuinte substituto tributário ou recolhido o imposto sob o referido título em virtude da entrada da mercadoria em território mineiro ou no momento da entrada da mercadoria em seu estabelecimento.

O ICMS relativo à operação própria do remetente também poderá ser creditado, com as seguintes ressalvas:

- caso a Consulente promova saída com redução de base de cálculo, o crédito será proporcional à base de cálculo adotada, conforme § 1° do art. 70 do RICMS/2002;

- tratando-se de saída de refeições sob o abrigo de isenção integral ou não incidência do imposto, quando não houver previsão de manutenção de crédito, a Consulente não poderá apropriar- e do valor do imposto relativo à operação própria de seus fornecedores, tendo em vista a regra contida no inciso I do § 3° do art. 20 da Lei Complementar n° 87/1996 c/c inciso II do art. 70 do RICMS/2002.

No caso de mercadoria sujeita à substituição tributária adquirida de contribuinte substituído, situação em que não há o destaque do imposto, a Nota Fiscal deverá conter, além das demais indicações, no campo Informações Complementares, o seguinte:

· a declaração: “Imposto recolhido por ST nos termos do (indicar o dispositivo) do RICMS”;

· a importância sobre a qual incidiu o imposto, que corresponderá ao valor que serviu de base para cálculo do ICMS devido a título de substituição tributária;

· o valor do imposto que incidiu nas operações com a mercadoria, que corresponderá à soma do valor do imposto devido a título de substituição tributária e do imposto devido pela operação própria do sujeito passivo por substituição ou do remetente quando a responsabilidade for atribuída ao destinatário da mercadoria;

· o valor do reembolso de substituição tributária, se for o caso.

A falta destas informações na nota fiscal impede a apropriação do crédito.

O valor correspondente ao reembolso informado na nota fiscal poderá ser apropriado integralmente, tendo em vista que corresponde a fato gerador presumido que não se realizou.

A apropriação do crédito relativo à diferença entre o imposto total que incidiu nas operações com a mercadoria e o valor do reembolso, dar-se-á com a observância dos mesmos critérios acima expostos para o ICMS relativo à operação própria, no caso de aquisição da mercadoria junto a contribuinte substituto tributário.

Portanto, é garantido à Consulente o aproveitamento do ICMS incidente nas operações anteriores com a mercadoria, bem como do ICMS/ST relativo a fato gerador presumido que não se realizou, em respeito à regra da não cumulatividade.

Nesse sentido, vide Consultas de Contribuintes n° 049/2014 e 107/2014.

Por fim, se da solução dada a presente Consulta resultar imposto a pagar, o mesmo poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA, estabelecido pelo Decreto n° 44.747/2008.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 30 de janeiro de 2017.

Vilma Mendes Alves Stóffel

Assessora

Divisão de Orientação Tributária

Marcela Amaral de Almeida

Assessora Revisora

Divisão de Orientação Tributária

Ricardo Wagner Lucas Cardoso

Coordenador

Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza

Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues

Superintendente de Tributação