EXPOSIÇÃO:

A Consulente, estabelecida em São José do Rio Preto/SP, apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal informada no cadastro estadual a fabricação de estruturas pré-moldadas de concreto armado, em série e sob encomenda (CNAE 2330-3/01).

Informa que nas suas operações comerciais vende para contribuintes mineiros produtos que industrializa, classificados nas posições da NCM 7308.40.00, 7214.20.00, 7314.20.00, 7213.10.00 e 7217.10.90, que se encontram listados no Anexo I do Protocolo ICMS nº 32/2009, celebrado entre os estados de Minas Gerais e São Paulo. Nas saídas desses produtos faz o recolhimento do ICMS/ST previsto no referido protocolo.

Discorre sobre os procedimentos que executa nas operações de venda desses produtos. Emite a NF-e de venda de produção própria, com CFOP 6.401, destaca o ICMS da operação própria e o ICMS da substituição tributária é calculado utilizando a alíquota de 12%, conforme cláusulas terceira e quarta do protocolo acima mencionado.

Transcreve estas cláusulas, destacando na cláusula quarta a expressão “a aplicação da alíquota vigente para as operações internas a consumidor final na unidade federada de destino”.

Frisa que as operações internas com os produtos acima citados são tributadas, até 31/12/2015, pela alíquota de 12%.

Reproduz a subalínea “b.12” do inciso I do art. 42 do RICMS/2002.

Com dúvida sobre a correta interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

O procedimento adotado pela Consulente, acima descrito, está correto em relação ao documento fiscal emitido e à tributação aplicada? Caso contrário, qual o procedimento correto?

RESPOSTA:

Preliminarmente,cumpre esclarecer que, embora tenha a Consulente se referido à Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) e não à Nomenclatura Brasileira de Mercadorias baseada no Sistema Harmonizado (NBM/SH), esta adotada pela legislação mineira, há equivalência entre as normas, pois, nos termos do art. 3º do Decreto Federal nº 7.660/2011, a NCM constitui a NBM/SH.

 A sujeição de qualquer mercadoria ao regime de substituição tributária está condicionada à implementação de duas condições: primeiro, a classificação da mesma em código NBM/SH citado na Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002 e, segundo, o seu enquadramento à descrição nela consignada, ressalvadas as hipóteses de inaplicabilidade deste regime previstas na legislação.

As denominações dos capítulos da Parte 2 são irrelevantes para definir os efeitos tributários, visando meramente facilitar a identificação das mercadorias sujeitas à substituição tributária, conforme expressa determinação constante do § 3º do art. 12 da Parte 1 do mencionado Anexo.

A Consulente informa tão somente a NCM das mercadorias/produtos que comercializa, sem informar sua descrição, não sendo possível, portanto, afirmar sua sujeição ao regime de substituição tributária.

Dessa forma cabe à Consulente verificar, além da classificação na NBM/SH, se a sua mercadoria/produto está, cumulativamente, descrita na Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002, para aplicar o regime de substituição tributária, independentemente do emprego que se venha a dar ao produto. Ou seja, cumpridas as duas condições aplica-se o referido regime, ressalvadas exceções previstas na legislação.

Vale ressaltar, no entanto, que é de exclusiva responsabilidade do contribuinte a correta classificação e o enquadramento dos seus produtos na codificação da NBM/SH. No caso de dúvida quanto às classificações, cabe ao contribuinte dirigir-se à Secretaria da Receita Federal do Brasil,que é o órgão competente para dirimir dúvidas sobre classificações que tenham por origem normas federais.

Quanto à alíquota aplicável à operação, é importante fazer as seguintes considerações.

Segundo o inciso I do art. 20 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, o imposto a recolher a título de substituição tributária será, em relação às operações subsequentes, o valor da diferença entre o imposto calculado mediante aplicação da alíquota estabelecida para as operações internas sobre a base de cálculo definida para a substituição e o devido pela operação própria do contribuinte remetente.

Portanto, na situação apresentada pela Consulente, para o cálculo do imposto devido por substituição tributária, a alíquota interna a ser considerada é aquela aplicável à operação subsequente, qual seja, 18% (dezoito por cento), conforme previsto na alínea “e” do inciso I do mesmo art. 42, tendo em vista que esta operação não será promovida por estabelecimento industrial.

Importante ressaltar também que o § 5º do art. 19 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002 estabelece o ajuste da MVA, que tem por finalidade ajustar a carga tributária nas operações sujeitas à substituição tributária, da seguinte forma:

§ 5º  Nas operações interestaduais com as mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária relacionadas naParte 2deste Anexo, quando o coeficiente a que se refere o inciso IV deste parágrafo for maior que o coeficiente correspondente à alíquota interestadual, para efeitos de apuração da base de cálculo com utilização de margem de valor agregado (MVA), esta será ajustada à alíquota interestadual aplicável, observada a fórmula “MVA ajustada = {[(1+ MVA-ST original) x (1 - ALQ inter) / (1 - ALQ intra)] -1}x 100”, onde:

I - MVA ajustada é o percentual, com duas casas decimais, correspondente à margem de valor agregado a ser utilizada para apuração da base de cálculo relativa à substituição tributária na operação interestadual;

II - MVA-ST original é o coeficiente, com quatro casas decimais, correspondente à margem de valor agregado prevista naParte 2deste Anexo;

III - ALQ inter é o coeficiente correspondente à alíquota interestadual aplicável à operação;

IV - ALQ intra é:

a) o coeficiente correspondente à alíquota interna estabelecida para a operação própria de contribuinte industrial ou importador substituto tributário relativamente ao ICMS devido nas operações subsequentes com a mercadoria; ou

 b) caso a operação própria do contribuinte industrial a que se refere à alínea “a” esteja sujeita à redução de base de cálculo, o valor do multiplicador estabelecido naParte 1 do Anexo IV. (grifo nosso)

No caso das mercadorias comercializadas pela Consulente, havia uma alíquota diferenciada para as saídas internas realizadas por estabelecimento industrial.

Na vigência da subalínea“b.12” do inciso I do art. 42 do RICMS/2002 (até 31/12/2015), aplicava-se a alíquota de 12% às operações internas com ferros, aços e materiais de construção relacionados na Parte 6 do Anexo XII do mesmo Regulamento, promovidas por estabelecimento industrial.

Nesse caso, tratando-se de mercadoria sujeita à alíquota então prevista na referida subalínea “b.12” para a operação interna, não havia o ajuste de MVA, nas remessas interestaduais promovidas pela Consulente, uma vez que a “ALQ intra” (12%) era igual à alíquota interestadual.

Todavia, a referida subalínea “b.12” foi revogada pelo Decreto nº 46.859/2015, com efeitos a partir de 1º/01/2016.

Desse momento em diante, a “ALQ intra” a ser considerada é de 18% (dezoito por cento) prevista na alínea “e” do inciso I do art. 42 do RICMS/2002.

Nesse caso, a “ALQ intra” é superior à alíquota interestadual, sendo necessário, portanto, o ajuste da MVA, conforme fórmula estabelecida no § 5º do art. 19 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, nas operações realizadas a partir de 1º/01/2016.

Em relação ao documento fiscal correspondente à operação, é imprescindível que ele reflita a operação realizada pela Consulente.

Assim, se cabível a substituição tributária na forma acima esclarecida, o Código Fiscal de Operações e Prestações - CFOP utilizado pela Consulente está correto (6.401 - Venda de produção do estabelecimento em operação com produto sujeito ao regime de substituição tributária, na condição de contribuinte substituto). Caso contrário, o CFOP adequado será o 6.101 - Venda de produção do estabelecimento.

O destaque do ICMS próprio e do ICMS/ST, também, dependem da sujeição ou não da mercadoria ao regime de substituição tributária, no entanto, devem ser observadas as normas acima quanto à aplicação da alíquota correta.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 8 de abril de 2016.

Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação