ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - VENDA À ORDEM - Nas operações de venda à ordem de produto em relação ao qual haja previsão de substituição tributária de que trata o Anexo XV do RICMS/02, entre contribuinte situado em outra unidade da Federação e adquirente mineiro, com a entrega da mercadoria efetuada em outro Estado, não se aplica o referido regime, caso o destinatário da mercadoria seja caracterizado como contribuinte do imposto.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente afirma ter como objeto social a produção, distribuição, comercialização e revenda de bicos nebulizadores, sistemas de pulverização, seus equipamentos e acessórios, além da importação e exportação das mesmas mercadorias, as quais são sujeitas ao regime de substituição tributária, sendo classificadas sob os códigos 8424.20.00, 8424.30.10, 8424.30.90 e 8424.90.90 da NBM/SH.

Aduz que o instituto da substituição tributária é amplamente utilizado pelos Estados e pelo Distrito Federal e que, por meio de sua aplicação, segundo previsão legal, o imposto devido pelo adquirente ou destinatário do produto, pelas operações subsequentes, fica sob a responsabilidade do alienante ou do remetente da mercadoria, conforme preceitua o inciso II do art. 1º da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02.

Informa que os Estados de São Paulo e de Minas Gerais celebraram o Protocolo ICMS 159/09, que dispõe sobre a substituição tributária nas operações com máquinas e aparelhos mecânicos, elétricos, eletromecânicos e automáticos.

Alega que, segundo a cláusula primeira do citado Protocolo, nas operações interestaduais com as mercadorias listadas em seu Anexo Único, com a respectiva classificação na NCM/SH, destinadas ao Estado de Minas Gerais ou ao Estado de São Paulo, fica atribuída ao estabelecimento remetente, na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS relativo às operações subsequentes.

Afirma que, por estar sediada no Estado de São Paulo e remeter mercadorias listadas no citado Anexo Único para o Estado de Minas Gerais, deve efetuar a retenção e o recolhimento do ICMS relativo às operações subsequentes.

Aduz que algumas de suas operações destinadas a contribuintes localizados neste Estado são realizadas por meio de venda à ordem, a qual está prevista no art. 304 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/02.

Explica que realiza a venda de mercadorias sujeitas à substituição tributária para adquirente situado em Minas Gerais e efetua a entrega dos produtos a cliente deste localizado no Estado do Rio Grande do Sul.

Informa que persiste dúvida quanto à aplicação da substituição tributária disciplinada pelo Protocolo ICMS 159/09 às operações de venda à ordem com entrega da mercadoria a adquirente situado no Rio Grande do Sul, Estado que não é signatário de nenhum Protocolo que trata da matéria.

Com dúvida sobre a aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - Nas operações de venda à ordem realizadas entre o fabricante situado no Estado de São Paulo e o adquirente localizado em Minas Gerais, com a entrega da mercadoria efetuada no Estado do Rio Grande do Sul, deve ser aplicado o regime de substituição tributária de que trata o Protocolo ICMS 159/09, considerando que o produto não transita pelo território mineiro?

2 - Caso positivo, a Consulente deve recolher o imposto antecipadamente ao Estado de Minas Gerais, realizando a entrega da mercadoria no Estado do Rio Grande do Sul? Qual a base de cálculo a ser utilizada na operação?

RESPOSTA:

1 e 2 - Preliminarmente, vale destacar que o ICMS tem como fato gerador a operação relativa à circulação de mercadoria, equiparando-se à saída, para efeitos tributários, a transmissão da propriedade de mercadoria ou bem, inclusive quando esses não transitarem pelo estabelecimento remetente, nos termos do inciso VII do art. 3º do RICMS/02.

A operação praticada como venda à ordem não afasta, por si só, a aplicação do regime de substituição tributária, mesmo que a entrada do produto no estabelecimento do adquirente original seja apenas simbólica. Assim, na remessa de produto em relação ao qual haja previsão da substituição tributária na legislação mineira, caberá a aplicação do referido regime sob a presunção de que ocorrerão operações subsequentes com a mercadoria.

No entanto, observado o disposto no art. 304 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/02 bem como no Ajuste SINIEF S/Nº, de 1970, nas operações de venda à ordem realizadas entre a Consulente e o adquirente localizado em Minas Gerais, com a entrega das mercadorias efetuada no Estado do Rio Grande do Sul, caso o destinatário dos produtos seja caracterizado como contribuinte do ICMS, não se aplica a substituição tributária. Isso porque, a entrada simbólica das mercadorias no estabelecimento do contribuinte mineiro, não pressupõe operações subsequentes tributadas à alíquota interna e destinadas a consumidor estabelecido neste Estado, posto que, previamente, sabe-se que tais mercadorias serão remetidas para outro contribuinte em operação interestadual.

Por outro lado, na hipótese em que o destinatário das mercadorias, situado no Estado do Rio Grande do Sul, não seja caracterizado como contribuinte do imposto, caberá a aplicação da substituição tributária, pois considera-se ocorrido o fato gerador presumido.

Nesse caso, a Consulente deverá observar o disposto na Cláusula primeira do Protocolo ICMS 159/09, segundo a qual, nas operações interestaduais com as mercadorias listadas em seu Anexo Único, oriundas do Estado de São Paulo e adquiridas por contribuinte situado em Minas Gerais, fica atribuída ao estabelecimento remetente a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS relativo às operações subsequentes, ainda que as mercadorias sejam remetidas diretamente pelo fornecedor, por conta e ordem do adquirente mineiro, a consumidor localizado em outra unidade da Federação.

A base de cálculo do imposto devido a título de substituição tributária deverá ser o preço praticado pelo remetente, acrescido dos valores correspondentes a frete, seguro, impostos, contribuições, royalties relativos a franquia e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, ainda que por terceiros, adicionado da parcela resultante da aplicação sobre o referido montante do percentual de margem de valor agregado (MVA) estabelecido para as mercadorias em referência, conforme previsão do item 3 da alínea “b” do inciso I do art. 19 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02.

Saliente-se que as mercadorias citadas pela Consulente, classificadas nos códigos 8424.20.00, 8424.30.10, 8424.30.90 e 8424.90.90 da NBM/SH encontram-se descritas no item 45 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02. Assim, com base no disposto no inciso III do art. 4º do Decreto nº 45.531, de 21 de janeiro de 2011, a partir de 1º de março de 2011, as mercadorias constantes desse item permanecerão sujeitos à substituição tributária, porém enquadrados em subitens diversos dos atuais.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, o mesmo poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA, aprovado pelo Decreto nº 44.747/08.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 18 de fevereiro de 2011.

Wilton Antonio Verçosa

Assessor Revisor

Divisão de Orientação Tributária

Inês Regina Ribeiro Soares

Diretora de Orientação e Legislação Tributária

Gladstone Almeida Bartolozzi

Superintendente de Tributação