EXPOSIÇÃO:

A Consulente, inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS no regime isento ou imune, tem como atividade principal informada a construção de edifícios (CNAE 4120-4/00) e, como atividade secundária, a fabricação de estruturas pré-moldadas de concreto armado, em série e sob encomenda (CNAE 2330-3/01).

Diz que está inscrita no cadastro de contribuintes no regime de débito e crédito, e que realiza vendas sujeitas a ICMS de toda a sua produção de pré-fabricados de concreto para empresas do grupo, as quais são sociedades de propósito específico.

Informa que pretende atuar com contrato de empreitada global por meio do qual será responsável pelo fornecimento das peças de pré-fabricados e mão de obra de montagem dos empreendimentos.

Para atuação neste tipo de contrato, considera que a produção das peças será nos moldes das especificações técnicas do projeto em execução para uso específico na obra, não podendo ser caracterizadas como mercadorias pois são apenas insumos de determinada obra de construção civil, que é um todo indivisível.

Afirma que o contrato de empreitada global consiste justamente na entrega de uma obra de engenharia acabada.

Alega que não haverá transferência de propriedade individualizada das peças, mas apenas integração à obra, não ocorrendo a hipótese material de incidência de ICMS trazida pelo inciso II do art. 155 da Constituição Federal e desta forma o transporte das peças não configura circulação econômica de mercadorias.

Julga que o serviço de construção civil prepondera o fornecimento de materiais, estando neste caso sujeito ao ISS.

Cita que o § 2º do art. 1º da Lei Complementar nº 116/2003 dispõe que não incide o ICMS sobre os serviços listados, ainda que envolvam o fornecimento de mercadorias, ressalvadas as exceções previstas na própria Lista de Serviços.

Menciona que o item 7.02 desta Lista, que compreende os serviços da construção civil, excetua as mercadorias produzidas pelo prestador do serviço fora do local da obra, prevendo a incidência do ICMS.

Argumenta que as estruturas pré-fabricadas produzidas especificamente para emprego na obra não constituem mercadoria e a produção delas ocorrerá fora do canteiro por questões técnicas e logísticas, configurando apenas como mais uma etapa da obra, não estando abrangida sua movimentação pela respectiva ressalva do item 7.02, cabendo, neste caso, a cobrança do ISS.

Cita decisão no Recurso Especial nº 720.717/MG do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que reconheceria a não incidência do ICMS sobre os pré-fabricados produzidos pela própria empresa de construção civil para aplicação específica na obra por ela executada sob o regime de empreitada global.

Com dúvida sobre a correta interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 – Está correto o entendimento de tributação por ISS nas operações de empreitada global?

2 – Em caso afirmativo, algum procedimento deve ser realizado junto a este Estado para dar início à operação?

3 – A Consulente deixará de se apropriar dos créditos de ICMS em suas entradas, mantendo o processo de produção das peças. O regime de tributação por débito e crédito deverá ser alterado?

4 – Hoje como contribuinte de ICMS, a Consulente entrega DAPI, SPED, VAF-DAMEF. Quais obrigações acessórias seriam obrigatórias?

RESPOSTA:

Preliminarmente, esclareça-se que o enquadramento no regime de recolhimento “isento/imune” alcança as pessoas que praticam atividades que estão fora do campo de incidência do ICMS, o que não afeta o cumprimento das obrigações principal e acessórias relativas ao ICMS no caso da realização de forma não preponderante de operações e/ou prestações sujeitas ao referido imposto. Nesse sentido, vide Consultas de Contribuinte nº 038/2021 e 185/2020.

Conforme disposto no art. 101 do RICMS/2002, para caracterização da atividade do estabelecimento, ainda que se pratiquem atividades diversas (comerciais, industriais e prestação de serviço), será tomada como base a principal  delas, assim entendida aquela que seja a mais representativa do contribuinte, segundo o Roteiro da Codificação estabelecido pela Comissão Nacional de Classificação (CONCLA), regido pelas disposições contidas no Decreto Federal nº 3.500, de 9 de junho de 2000. Neste sentido, vide Consultas de Contribuinte nos 176/2022 e 156/2022.

Considerando-se a declaração da Consulente que realiza vendas sujeitas ao ICMS de toda a sua produção de pré-fabricados de concreto, deve ser reavaliado o seu enquadramento quanto à CNAE principal.

No tocante à decisão do REsp nº 720.717, tem-se que não tem o condão de vincular a Administração Pública, considerando-se que o estabelecimento da Consulente não é parte destinatária do referido REsp.

Quanto a classificação da empreitada na construção, vale citar o documento intitulado “Guia de Contratos de Empreitada na Construção” retirado da internet, hospedado em site da Câmara Brasileira da Indústria da Construção (CBIC), endereço: https://cbic.org.br/wp-content/uploads/2019/05/CBIC_Guia_Contratos_de_Empreitada_na_Construcao.pdf, no qual consta, conforme o caso, que a classificação da empreitada na construção pode ser “mista”, segundo sua espécie, e, também, empreitada a preço global, segundo  o regime de contratação:

2.3 ESPÉCIES DE EMPREITADA O empreiteiro de uma obra pode realizá-la mediante apenas fornecimento de mão de obra (empreitada de mão de obra ou de lavor) ou de mão de obra e materiais (empreitada mista), conforme disposto no art. 610 C.C.

(...)

2.4 REGIMES DE CONTRATAÇÃO DE EMPREITADA

(...)

2.4.2 EMPREITADA A PREÇO GLOBAL Na empreitada a preço global, contrata-se a execução da obra ou do serviço por um preço certo, total e fechado. O construtor se encarrega da execução de um escopo, mediante uma remuneração no valor estabelecido para a obra pronta.

Infere-se, por meio da exposição efetuada pela Consulente, bem como dos questionamentos propostos, que a presente situação se refere a execução de obra de construção civil por empreitada ou subempreitada, inclusive com fornecimento de mercadorias de produção própria. Assim sendo, nas RESPOSTAs serão consideradas tais premissas.

Cumpre informar que as empresas que executam obra de construção civil, empreiteiras e subempreiteiras, responsáveis pela execução de obra, no todo ou em parte, para fins de inscrição e cumprimento das demais obrigações fiscais, deverão observar as disposições contidas nos arts. 174 a 189-A da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002.

A Constituição da República de 1988, ao repartir a competência tributária, deixou a cargo dos Estados e do Distrito Federal a instituição do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e Comunicação - ICMS e dos Municípios, o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN.

A Lei Complementar nº 116/2003, ao estabelecer normas gerais sobre o ISSQN, determinou, no § 2º de seu art. 1º, que os serviços sobre os quais este imposto incide não estão sujeitos ao ICMS, ainda que envolvam o fornecimento de mercadorias, ressalvadas as exceções expressas na lista anexa à referida Lei.

O item 7.02 da lista anexa à Lei Complementar supracitada dispõe sobre a incidência do ISSQN sobre os serviços de execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos, exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS.

Diante da ressalva anteriormente mencionada, dispõe o inciso II do art. 176 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002 que o ICMS incide quando a empresa de construção promover a saída, de seu estabelecimento, de material de produção própria, produzido fora do local da prestação do serviço, inclusive de casas e edificações pré-fabricadas.

Assim, a construtora que promover a saída de seu estabelecimento de material de produção própria (pré-moldado ou pré-fabricado) produzido fora do local da obra, relativos aos contratos de empreitada, que envolvem a prestação do serviço de construção civil combinada com o fornecimento dos materiais necessários à sua execução, estará sujeita ao recolhimento do ICMS sobre o valor desta mercadoria.

A norma ínsita nos incisos II e III do art. 177 da Parte 1 do citado Anexo IX, dispõe que o ICMS não incidirá sobre as operações com mercadorias adquiridas de terceiros pela construtora (situação diversa da saída de material de produção própria produzido fora do local da obra), para executar um determinado contrato de empreitada ou subempreitada, bem como sobre a movimentação destas mercadorias entre os estabelecimentos da construtora e a obra.

Neste sentido, vide as Consultas de Contribuinte nº 042/2018, 295/2014 e 092/2012.

Feito estes esclarecimentos, passamos às RESPOSTAs aos questionamentos formulados.

1 – Não. Na exposição efetuada, independentemente do regime de contratação de empreitada adotado, depreende-se que a Consulente celebra contrato enquadrado na espécie de empreitada mista, que consiste na prestação do serviço de construção civil combinada com o fornecimento dos materiais necessários à sua execução, situação em que se obriga a entregar a edificação pronta e concluída, sem que seu cliente se envolva em questões como aquisição de material e contratação de mão de obra.

Para execução deste contrato, irá promover a saída, de seu estabelecimento mineiro, de material de produção própria (pré-fabricado) produzido fora do local da obra. Tal operação está sujeita à incidência do ICMS, conforme preconiza o item 7.02 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003 c/c inciso II do art. 176 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002.

 Neste caso, a Consulente deverá promover o faturamento das mercadorias através da emissão de nota fiscal ao adquirente, com destaque do imposto e, em relação à entrega da mercadoria no canteiro de obras, deverá proceder em conformidade com o art. 183 da Parte 1 do Anexo acima citado.

2 – Prejudicada.

3 – Em se tratando de créditos relativos a saídas subsequentes tributadas pelo ICMS, como na saída de material de produção própria (pré-moldado ou pré-fabricado) produzido fora do local da obra, vinculada a contratos de empreitada, há possibilidade de apropriação do crédito, observado o disposto no RICMS/2002, em vista da regra da não cumulatividade.

Consta no cadastro estadual que a Consulente está inscrita com o regime isento ou imune, tendo como atividade principal informada a construção de edifícios (CNAE 4120-4/00) e, como atividade secundária, a fabricação de estruturas pré-moldadas de concreto armado, em série e sob encomenda (CNAE 2330-3/01), caso o cadastro não espelhe as atividades efetivamente desenvolvidas, deve ser providenciada a alteração.

Vale salientar que a alteração de CNAE principal poderá afetar o seu regime de recolhimento, de forma a enquadrá-lo no regime de débito e crédito, no caso de atividade principal submetida à incidência do ICMS.  

4 – Para cumprimento das obrigações referentes à Escrituração Fiscal Digital (EFD) e ao preenchimento da Declaração de Apuração e Informação do ICMS (DAPI),  a Consulente deverá observar Guia Prático EFD ICMS IPI - v 3.1.2, disponível em http://sped.rfb.gov.br/pasta/show/1573 e o Manual de Orientação e Instruções de Preenchimento e de Transmissão da Declaração de Apuração e Informação do ICMS, Modelo 1 - DAPI 1, aprovado pela Portaria SRE nº 117/2013 disponível em   http://www.fazenda.mg.gov.br/empresas/legislacao_tributaria/portarias/2013/port_subsec117_2013.html#p117_it2.

Quanto as obrigações pertinentes a Declaração Anual do Movimento Econômico e Fiscal-DAMEF, deverá ser observado, ainda, as normas previstas nos arts. 148 a 151 da Parte 1 do Anexo V do RIMCS/2002 c/c Portaria SRE nº 175 de 17 de julho de 2020.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da RESPOSTA, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 27 de fevereiro de 2023.

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação