PROGRAMA PARA COMPUTADOR – DESTINADO À COMERCIALIZAÇÃO – MERCADORIA SUJEITA AO ICMS – Sujeitam-se ao ICMS as saídas ou fornecimentos de programas de computador conhecidos como "softwares de prateleira". A base de cálculo do imposto devido é a prevista no artigo 43, inciso XV, Parte Geral do RICMS/02.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, representando seus associados, informa que os mesmos praticam a comercialização de licenças de uso dos chamados "softwares de prateleira", que são desenvolvidos e disponibilizados para uso do público em geral ou para atendimento de necessidades comuns a algumas pessoas.

Alega que, com a edição da Lei Complementar nº 116/2003, que estabelece as atuais regras de direito tributário aplicáveis ao ISSQN, nova lista de serviço foi concebida. Nesta, mais precisamente no subitem 1.05, está expressamente relacionada como atividade sujeita ao ISSQN o "licenciamento ou cessão de direito de uso de programa de computação", sem qualquer ressalva.

Assim, com dúvidas em relação à abrangência do dispositivo legal supracitado, e quanto ao imposto (ICMS ou ISSQN) incidente no licenciamento de uso dos chamados "softwares de prateleira", sob pena de ocorrência de bitributação, formula a seguinte

CONSULTA:

1 – Qual é o imposto devido quando da venda de licenças de uso dos denominados "softwares de prateleira"?

2 – Caso esta Diretoria entenda que o ISSQN é o imposto a ser recolhido sobre os referidos softwares, considerando que o ICMS vem sendo recolhido por diversas associadas, qual é o procedimento que deverá ser adotado para que sejam restituídos os valores recolhidos a título de ICMS, e a partir de quando passou a ser devido o ISSQN?

RESPOSTA:

1 – Alguns esclarecimentos iniciais se mostram indispensáveis.

Faz-se necessário interpretar-se a Lei Complementar nº 116/03 a partir da Constituição de 88, considerando também a Lei Complementar nº 87/96, que se encontra em vigor. É essencial avaliar a natureza e a finalidade dos programas de computação, de modo a identificar se eles realmente configuram serviços e não mercadorias.

Ademais, para o STF não é o simples fato da inclusão de determinada atividade na lista anexa à LC nº 116/03 que permite a tributação do ISS. Ela deve se revestir de características de um serviço, pois, o aspecto material do citado tributo é a "prestação de serviço", e não o desenvolvimento de qualquer atividade.

Com isso, para a presente análise se faz importante definir o que vem a ser "serviço". Se a Constituição Federal utilizou a expressão "serviços de qualquer natureza" para fixar a competência impositiva municipal, sem dizer o que é, obviamente, o conceito dado pelo direito privado é vinculante, não podendo o legislador tributário alterar esse conceito. Isso está expresso no artigo 110 do CTN.

Prestar "serviço" significa servir, isto é, ato ou efeito de servir. É o mesmo que prestar trabalho ou atividade a terceiro, mediante remuneração. O ISSQN recai sobre circulação de bem imaterial (serviço). Resulta da obrigação de fazer. O ICMS recai sobre a circulação de bem material (mercadoria). Resulta da obrigação de dar.

A elaboração do programa de computador a pedido de alguém, se reveste das características de uma obrigação de fazer e, por conseqüente, se configura em serviço. Essa atividade está prevista no item 1.04 (Elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos) da lista de serviços.

Por outro lado, depois do programa elaborado, a simples cessão para o uso não se enquadra em uma obrigação de fazer, tendo em vista que o objetivo único é a obtenção de autorização para utilização do programa, e não a contratação do serviço de um especialista para elaborar o programa.

Assim, conclui-se que é devido o ICMS sobre a saída ou fornecimento de programa para computador destinado à comercialização, sendo que a base de cálculo a ser adotada para tais operações é a prevista no artigo 43, "XV", Parte Geral do RICMS/02.

Por último, acrescente-se que a presente consulta não produz os efeitos suspensivos previstos no artigo 21 da CLTA/MG, aprovada pelo Decreto nº 23.780/84, em relação às empresas filiadas que porventura estivessem sob ação fiscal à data de sua protocolização.

2 – Prejudicada.

DOET/SUTRI/SEF, 18 de março de 2005.

Soraya de Castro Cabral

Assessora

De acordo.

Inês Regina Ribeiro Soares

Coordenadora/DOT

Gladstone Almeida Bartolozzi.

Diretor/DOET

Antonio Eduardo M. S. de Paula Leite Junior

Diretor/Superintendência de Tributação